不作为犯罪中“先行行为”地本质及其产生作为义务地条件——兼论刑法条“因逃逸致人死亡”地立法意蕴.docVIP

PAGE PAGE 1 不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件——兼论刑法第133条“因逃逸致人死亡”的立法意蕴 　　相对于不真正不作为犯罪而言，先行行为属于第二层面的概念，即它仅限于作为不真正不作为犯罪之作为义务的来源时才有研讨的价值。受阿明·考夫曼 (Armin Kaufmann)“处罚不真正不作为犯罪违反罪刑法定原则”规范伦理观点的影响，不真正不作为犯罪曾经受来自各方的狂轰烂炸，并且迄今未曾消停。唇亡而齿寒，与此相伴的先行行为也不可避免地受到各家“关注”，尤其是个人权利大放异彩的今天，诸如先行行为产生作为义务的来源或曰根据，先行行为负有作为义务的条件，先行行为的外延或者范围等等，不一而足。“一切立法者所面临的基本问题，就是一种选择：什么样的行为是法所维护的，什么样的行为是法所禁止的。” (注：(美)E·A·霍贝尔著：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第13页。)刑法规范也是选择的产物，正是通过无数次的调整与选择，刑法才逐步接近直到完成自身价值的实现。而刑法对先行行为的调整，从价值观点而言，目的亦在于此。 　　一 　　十九世纪初期，个人本位主义盛行，权利保障、权利优先的观念深入人心和不可动摇，所以，“其时所谓犯罪，乃指侵害法益或侵害权利而言，故置重于作为犯，所有刑法上的问题，皆与作为犯发生关联而被展开者，原则上并未有不作为可构成犯罪的想法