卡尔沃主义在晚近国际投资仲裁中的じ此沼肫羰.docVIP

卡尔沃主义在晚近国际投资仲裁中的1:此沼肫羰 吴紫君（1993-），女，上海，华东 政法大学国际经济法专业。华东政法大学，上海 200042 】拉美内外的晚近迹象显示，卡尔沃主义 并未如之前所预料的那样走向消亡，而是正在逐渐复 苏。对近期国际投资仲裁实践的考察表明，投资自由 化背景下不加限制地全面接受双边投资协定中的国际 仲裁条款存在负面风险，而卡尔沃主义的温和回归有 助于保护东道国利益。我国应当恰切看待卡尔沃主义 的复苏与发生于拉美国家的国际投资仲裁危机，并以 此为鉴，进一步完善中国的投资立法以避免重蹈覆辙， 最大限度地降低投资仲裁可能带来的各种风险。 关键词】卡尔沃主义；国际投资仲裁；双边投 资协定；仲裁管辖权；ICSID 一、卡尔沃主义的由来 19世纪至20世纪，欧洲各国政府多次介入拉丁 美洲各国同欧洲公司或个人间的契约争端。基于这一 历史情况，为了排除欧洲国家对外交保护权的滥用， 阿根廷的著名外交家与法学家卡洛斯?卡尔沃（Carol Calvo）在其1863年出版的《欧洲及美国的国际法理 论与实践》中提出，“居于一国之内的外国人同该国国 民有同等受保护的权利，不应要求更大的保护。当受 到任何侵害时，应依赖所在国政府的解决。”这一主张 得到当时拉丁美洲国家的普遍接受，称为“卡尔沃主 义”，特别表现为：针对国家和外国人之间的契约方面 的争端，东道国法院具有排他性管辖权，外国人的本 国政府不应行使外交保护权。卡尔沃主义的法理基础 是国家主权与国家平等。根据国际法，主权国家不能 被强制要求将其国际争端提交仲裁或司法解决；并且 非经其同意，国家行为或国家财产也不受外国法院的 管辖。此外，有学者认为“平等是卡尔沃主义的核心”， 其本质在于反对“超国民待遇”，反对西方强权对于发 展中国家的歧视性待遇。 二、国际投资自由化与卡尔沃主义的消亡论 由于卡尔沃主义阻止了外交保护权的滥用，在拉 美国家中得到了广泛地应用。例如，1933年秘鲁《宪 法》第31条就规定：任何人的财产均排他地受?z鲁 法律管辖，同时在税收、费用及限制上受该法律相关 规定的约束。在财产方面，调整外国人的法律条文与 本国人相同，外国人在任何时候都不能享有例外或诉 诸外交保护。卡尔沃主义同样也被运用到了区域性国 际条约中，如安第斯条约组织第一部《外国投资法典》 就禁止成员国给予外国投资者优越于本国投资者的待 遇，并要求在任何有关投资与技术转让的合约中，均 不得设置排除东道国对有关冲突和纠纷的管辖权的规 定，或设置允许投资者母国代位求偿的规定。在拉美 国家的宪法、国内立法和区域条约中均包含了卡尔沃 主义。 从20世纪70年代开始，经济自由化与全球化的 浪潮快速延伸至广大发展中国家。尽管拉美国家最初 对经济自由化作出了抵制，但面对全球范围内的投资 自由化进程与国家经济困境，拉美国家除了开放本国 市场和给予外国投资者最惠国待遇与国民待遇以吸引 外资外别无选择，尽管这与卡尔沃主义是相违背的。 20世纪80年代末，对于卡尔沃主义冲击最大的是越 来越多的拉美国家纷纷在其签署的双边投资协定 (BITS)中承诺，给予外国投资者在解决其与东道国 之间的争端时接受国际仲裁庭的管辖权。另外，在世 界银行的主持下，各国缔结了 1965年《华盛顿公约》 和1985年《汉城公约》。前者创设了 “解决投资争议 国际中心” (ICSID),致力于为国际投资争端提供调解 和仲裁机制，这与主张绝对国内管辖的卡尔沃主义相 违背。到20世纪90年代，拉美国家共加入300多个 BITS,之后绝大多数拉美国家均引入了仲裁条款，接 受了 ICSID的仲裁管辖权，还修改了国内法，为外国 投资者提供国民待遇与最惠国待遇。综上，许多学者 认为，卡尔沃主义已经消亡。 三、卡尔沃主义在国际投资仲裁领域复苏的原因 卡尔沃主义的兴起，是为了阻止当时在外国投资 者与东道国之间的投资争端中出现的滥用外交保护权 的现象，说明了对于以往的国际投资争端，多采用外 交方式这种政治途径来解决。晚近，随着拉美国家纷 纷签署BITS，作为南锥体共同市场（南锥体共同市场 是由阿根廷、巴西、巴拉圭和乌拉圭拉美四国于1991 年创建的南美共同市场）两大条约之一的《布宜诺斯 艾利斯议定书》的第2条第8款规定了 “岔路口”条 款，即投资者既可以将争端提交东道国法院审理，也 可以提交国际常设仲裁机构或特设仲裁机构仲裁。这 说明了在国际投资争端中，传统的外交保护方式多被 国际仲裁（跨国仲裁）方式所取代。 由于晚近国际投资自由化浪潮的推进，越来越多 的外国投资者依据BITS中的仲裁条款向国际仲裁庭提 起仲裁。根据联合国贸易发展委员会统计，依据国际 条约提起的仲裁案件中，大多数被告国家均为发展中 国家，其中拉美国家被诉次数最多止至 国家，其中拉美国家被诉次