物权法定主义在自由与强制之间.PDFVIP

　　物权法定主义 : 　　 在 自由与强制之间 梁 上 上 内容提要 :对物权法定主义的传统解释导致了物权法的僵硬性 ,不符合社会经济的 现实需要 。不同物权类型的性质不同 ,在法律体系和社会生活中的地位和作用也 不相同。可以把物权分为 基础性物权与 功能性物权 。前者 主要包括 所有权 、基 地使用权等用益物权 、典权和 自然资源使用权 ;后者 主要包括抵押权 、质权 、让与 ( 担保和留置权等 。当事人设定功能性物权的根本 目的是利用物的基础性权利 如 ) 所有权 来担保债权的实现 。在法律上 ,对于 基础性物权应当坚持物权法定主义 , 而功能性物权则可由当事人自由创设 。 关键词 :物权法定主义 　基础性物权 　功能性物权 物权法定原则① 在各国民法著述中均被认为是物权法最重要的基本原则 , ② 具有“确 ③ 保物权之特性 ,建立物权体系”的功能 。 对物权法定原则的规定 ,直接影响着物权法体系 的建立 ,影响着整个私法秩序的建立和社会经济的良性运转 。正因如此 ,物权法定主义被广 泛关注 ,成为激烈争论的重点 。但是 , 目前所有的争议与解决方案都未能从根本上解决问 题 。为此 ,本文在深入分析物权法定原则确立的历史与物权制度的理念的基础上 ,对物权法 定原则作出全新建构 ,希望能把问题引向深入 。 一 、传统物权法定主义的确立 ( ) 一 物权法定主义的立法例 浙江大学副教授 ,清华大学法学院博士研究生 。 本文在写作过程中, 由清华大学法学院民商法学崔建远教授主持 , 民商法学的数位博士生对本文进行了专门 的讨论 ,并提出了有益的评论和建议 ,丰富了本文的相关内容 。在此谨表示衷心感谢 。 ① 在本文中,物权法定主义与物权法定原则是同一概念 。 ② 中国物权研究课题组 : 《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社 2000 年版 ,第 101 页 。 ③ 谢在全 : 《民法物权论》上册 , 中国政法大学出版社 1999 年版 ,第 41 页 。 ·43 · 法学研究 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2003 年第 3 期 ④ 物权法定主义源于罗马法 ,其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用 。 有的采 用法律明文规定的方式 ,如日本民法第 175 条规定 ,“物权 ,除本法及其它法律所定者外 ,不 得创设”;我国台湾民法第 757 条规定“物权 ,除本法或其它法律有规定外 ,不得创设”;我国 ⑤ 澳门民法典第 1230 条 、 韩国民法第 185 条 、奥地利民法第 308 条也有类似规定 。有的国 家则不采用明文规定的方式 ,但是民法理论与民法实务都认为采用该原则 ,如德国、瑞士 ⑥ 等 。 ( ) 二 物权法定主义的内容 大陆法系规定 ,物权除本法或其它法律有规定外 ,不得创设 。这就是物权法定主义的具 ⑦ 体规定 。 具体内容包括 : 1. 物权以民法或者其它法律所规定者为限。这里的民法是指狭义的民法 。这里的法律 ⑧ 是宪法上所定狭义之法律 。 民法之外 ,法律对物权作出规定的也不少 ,例如我国海商法对 ( ) ⑨ 船舶抵押权作出了规定 。但命令 行政命令 不包括在内。 2. 所谓“不得创设”有两种含义 : ( 1) 不得创设法