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重大自然灾害后现房按揭法律问题的研究 　　摘 要：揆诸史实，不可抗力制度虽为各国处理风险的基本规则，但该规则在处理重大自然灾害后现房按揭法律问题时，无法发挥其价值预设。中国现行的处理现房按揭的政策有违民法的平等、公平价值。所以，在处理重大自然现房按揭法律问题时应引入灾害险与自然人破产制度，以平衡按揭人与受按揭人的利益，进而实现民法的平等、公平价值。 　　关键词：按揭；不可抗力；巨灾险；自然人破产 　　中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）33-0292-03 　　收稿日期：2013-09-30 　　作者简介：史学岗（1979-），男，山东滨州人，博士研究生，从事民法学、土地法学研究。 　　一、不可抗力在处理重大自然灾害后按揭问题中的失灵 　　中国《民法通则》与《合同法》均将不可抗力作为免责事由。就物权关系而言，因不可抗力导致标的物灭失从而使所有权绝对消灭者，其风险应由所有权人承担。在债权关系中，不可抗力并不能使债务人完全免责，其典型为金钱债务。在金钱债务中，不可抗力仅能免除金钱债务的迟延履行责任，而不能免除债务人的清偿义务。 　　中国的现房按揭制度不同于英美法，在中国，受按揭人（银行）并不对按揭的标的物享有所有权，现房按揭的实质是受按揭人对按揭人（购房者）的债权与对标的物的抵押权。重大自然灾害往往会导致大量现房毁损灭失（例如，汶川大地震造成了大量现房毁损），在这部分房屋中，有相当部分是购房者通过按揭贷款的形式购买，在处理该部分房屋的关系中，若简单套用不可抗力，则会出现以下困境：第一，按揭人的房屋所有权已经绝对消灭，但仍要承担还款义务。特别是，许多按揭人因地震已一无所有，根本无法履行该义务。第二，就受按揭人而言，其抵押权是典型的物之信用而非人之信用，抵押权的实现有赖于抵押物与物上代位物的状态。房屋因重大自然灾害而失去经济价值时，因其非因他人的过错行为所致，原所有人不可能获得赔偿金。失去价值的“房屋”已不属于不动产的范畴，不能被征收，自不能获得征收补偿。房屋因重大自然灾害而毁损，其残留的价值（包括房屋因地震而毁损而产生的建筑材料与尚存的土地使用权），明显低于原房屋的价值，已不能确保抵押权的实现。房屋因重大自然灾害而毁损的保险金虽属于代位物的范畴，但是，《个人贷款抵押房屋保险条例》第6条第5款，明确将因地震或地震次生灾害所造成的损失排除在保险理赔的范围之外。在物上代位的问题中，特别要指出的是，国家与地方政府给予灾民的住房补助不属于代位物的范畴。由此，不可抗力理论也不能确保受按揭人抵押权的实现。可见，不可抗力在处理重大自然灾害重建中的按揭问题中，不能发挥平衡按揭人与受按揭人利益的功能，出现了“失灵”的现象，当然这种“失灵”主要表现为价值层面，而非规范层面。 　　二、处理重大自然灾害后按揭法律问题的价值前提 　　（一）中国法律对重大自然灾害后银行债权的处理措施 　　汶川大地震后，相关机构出台了一系列处理银行债权的措施。按揭系属于银行债权的范畴，所以在处理重大自然灾害后现房按揭法律问题时，也应适用上述政策。但，上述政策或属于临时措施，不能为今后类似问题的处理提供长效机制；或对通过损害金融机构的利益的方式对灾民进行倾斜保护，有“损有余补不足”之嫌，不符合民法的公平原则。在私法的框架内，按揭人与受按揭人同为追逐私利的平等民事主体，对两者的利益应平等对待。实际上，通过法律制度的构建，完全找到平衡重建中按揭人与受按揭人的利益的路径，对该路径，我们将在下文中着重阐述，此不赘述。 　　（二）处理重大自然灾害后按揭法律问题的价值前提 　　处理重大自然灾害后按揭法律问题应符合民法的平等、公平价值。民法的平等、公平价值的理论预设为“人性恶假设”，进而言之，在经济领域为“经济人假设”。在市民社会中，每个主体都是实现自身利益最大化的主体，正如黑格尔所指出的：“个别的人，作为这种国家的市民来说、就是私人，他们把本身的利益作为自身的目的。”[1]“经济人假设”使得民事主体在相互关系当中应平等相待，又使在损益分配上强调衡平。王泽鉴先生指出：近代民法“以人为本位”，对民事主体的利益民法应予以一体保护，绝不容漠然视之[2]。此处的“人”既包括自然人也包括法人。虽然在自然法、伦理法层面，自然人高于法人，法人为自然人更好地实现其利益的工具，但是，在成文法层面，自然人与法人都具有法律上的人格，其法律地位完全平等，法律应给予平等保护。正如克尼佩尔所指出的：“《德国民法典》将人格变为法律主体的关键结构，所有的人格人，也就是说，机体的以及规范上确定的法人都具有权利能力。”[3] 而权力能力的历史性价值与工具性价值就在于论述主体的平等。“近代民法人格构建之原初宗旨是为了否定身份及基于身份导致的不平等。”[4]民法平等价