谈医疗意外的风险分担问题－消费者保护法对纯粹医疗行为与医院.PDF

談醫療意外的風險分擔問題－消費者保護法對純粹醫療行為與醫院提供相關醫 療服務的企業式服務行為之適用 1 一、前言：2 1.問題提出2 2.問題切入 3 二、純粹醫療行為與醫院的企業式的相關醫療服務行為之區分4 1.純粹醫療行為4 a. 目前國內的定義4 b.個人建議 7 2.醫院提供相關醫療服務的企業式服務行為 7 三、消保法之危險責任制的客觀歸責事由─ 「特別危險」(besondere Gefahr) 8 1.客觀歸責事由 11 a.危險源的製造（Gefahrquelle schafft ） 11 b.危險控制的抽象可能性(die abstrakte Gefahrbeherrschbarkeit) 13 2.消保法對於各類醫療行為適用的客觀歸責事由 15 a.純粹醫療行為 15 b.技術性的醫療行為 18 c.醫院提供相關醫療服務的企業式服務行為 19 3.小結21 四、區分純粹醫療行為與醫院的企業式的相關醫療服務行為民事上法律賠償責任 的實質合理性基礎(materiale Rechtfertigungsgründe) 22 1.法律上之危險分配的公平正義(justitia distributiva)23 2.法律的經濟分析理論25 3.醫療危險的可保險性27 五、結論29 談醫療意外的風險分擔問題－消費者保護法對 純粹醫療行為與醫院提供相關醫療服務的企業 式服務行為之適用 國立成功大學法律研究所助理教授 侯英泠 1 一、前言： 1.問題提出 每個人都有生病的時候，而必須接受醫療的情形。醫師因為治療病人致病人 之生命、身體或健康等人格上損害時，是否應適用消費者保護法（以下簡稱消保 法）的適用?此問題的另一面即是醫療行為是否應適用危險責任? 自從消保法制定 以來，不但未解決醫療糾紛問題，反而引起國內各界的爭議。 醫界多因醫療行為的特殊性，具有一定的風險，而且，醫療行為非消費行為， 1 所以反對醫療行為有消保法的適用 。法界則從法律解釋的立場認為將醫療行為 排除於消費行為的不可行 ，而且醫療行為具有一定的危險，考量保護弱勢的病 2 人，更應肯定醫療行為的危險責任適用的必要性 。將服務與商品同列，令醫療 3 行為負與商品同責任，雖然不單只是我國，例如巴西與中華人民共和國 。但是 4 法律先進國則仍採保留態度 。當然不是法律先進國未規定，我們就不能如此規 定。而是我們必須探討分析，別人反對的理由何在?而我們如此規定的實質合理 性基礎何在?如果是合理的法律規定，我們可以更自傲國內消費者的保障進步具 國際水平。 社會思想的演變，不再可能要求病人將所有醫療上不幸視為命運，如此要求 事實上也不合理。社會福利國家之任務在於保障一般人的基本生存，所以，意外 風險的分擔是當今的法學重點之一。但是，法律之前人人平等，每個人都應平等 享有法律的保障，醫師與病人也不例外。法律不可能僅因一方為弱勢，則令強勢 一方負法律上責任。令權利主體(Rechtsträger)負法律上責任一定要有歸責事由。 此歸責事由不能單純是法政策的考量，而是必須有實質合理性基礎(materiale 1 民國83 年6 月7 日行政院舉辦「消費者保護法施行細則草案座談會」（第一次），醫界代表 的發言要旨。請參考消費者保護法施行細則研討資料，頁１７５－２１４。另參，吳坤光，醫療 服務業與消保法之適用，律師通訊，175 期，83 年4 月15 日，頁15 ；吳建樑，醫療關係與消費