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不良资产处置过程中若干法律问题剖析 　　摘 要 不良资产是企业尚未处理的资产净损失和潜亏挂账，以及按照会计制度应提而未计提的资产减值准备等其他各类有问题的资产预计损失金额，这类资产不能参与企业正常的经营运转，因此被俗称为坏账。不良资产是个广义的概念，包含银行的不良贷款。在银行的不良资产处置过程中主要遇到的是债权的转让问题，涉及到许多担保法的问题，本文主要论述的是银行的不良贷款资产处置过程中涉及到法律问题：保证、土地抵押和诉讼时效。 　　关键词 不良资产处置 保证 土地抵押 诉讼时效 　　中图分类号： DF438 文献标识码：A 　　 　　一、不良资产处置过程中的保证问题 　　《担保法》中的保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。一项债权在有保证人的情况下获得受偿的可能性将更大，保证人是否承担保证责任将直接关系到不良资产的价值和回收比例，对于具有保证人的债权追偿具有非常重要的意义。 　　（一）保证人的主体资格。 　　在资产处置过程中经常遇到保证人不具有主体资格而导致保证合同无效的情形。我国《担保法》规定保证人可以是具有清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。但是明确规定国家机关和学校、医院等公益性质的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构仅在有法人书面授权的情况下才那能在授权范围内提供保证，企业法人的内部职能部门在任何情况下都不得作为保证人。违反上述规定的将导致保证合同无效。《担保法解释》规定，企业分支机构和职能部门的保证合同无效时，债权人明确知道分支机构没有授权或者明知保证人为职能部门的将自行承担责任，不知情的，按照过错责任分担的原则也将会有不必要的损失。 　　（二）保证方式和保证责任。 　　保证方式分为一般保证和连带责任保证。一般保证中保证人承担的是补充责任，享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者商事仲裁并依法强制执行仍不能履行债务前，可以对债权人拒绝承担保证责任。《担保法》规定了三条例外情况：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院手里债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。在以上三种情况下，债权人可以向保证人主张保证责任。对保证责任方式没有约定或者约定不明的视为连带责任保证。 　　关于不良资产的保证责任相关的规定很多，下面提示几个比较容易忽视的《担保法》的规定。 　　第二十二条 ：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。” 　　第二十三条 ：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。” 　　第二十四条 ：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。” 　　（三）保证人的保证期间。 　　保证期间是不良资产处置过程中遇到的最重要保证问题，因为不良资产的特殊性，债务人的清偿能力往往非常有限，保证期间的准确把握关系到债权的追偿效果和成败，能否获得向保证人的追偿权往往决定了不良资产的最终价值。 　　《担保法》规定，保证期间可以由保证人和债权人双方约定，对于没有约定或者约定不明的，一般保证和连带责任保证的保证期间都为主债务履行期届满之日起六个月。一般保证下，在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，一般保证人即免除保证责任；债权人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间使用诉讼时效中断的规定。连带责任保证下，在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。注意两种保证方式下在保证期间债权人主张债权的对象和方式不同：一般保证主张对象是债务人，方式为提起诉讼或者申请仲裁；连带责任保证主张的对象是保证人，方式为要求承担保证责任即可。从《担保法解释》第三十一条规定，“保证期间不因任何是由发生中断、中止、延长的法律后果。”可以看出，一般保证的保证期间是除斥期间，期满即可免除保证责任。 　　由于不良资产涉及的债务产生的时间比较长，有些保证行为发生在担保法出台之前，因此就产生了《担保法》生效前保证行为保证期间的问题，对此最高人民法院在2002年8月1日出台《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》，对担保法生效前的保证期间问题作了以下规定：“（1）对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1