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二倍工资常见问题分析 　　摘要：二倍工资制度的法律规定对于劳动合同的书面签订率起到了正向引导作用。二倍工资在性质上属于惩罚性赔偿责任；二倍工资适用过错推定原则；应当明确二倍工资的计算基数及起止点；二倍工资的仲裁申请适用一年时效的规定。 　　关键词：二倍工资；书面劳动合同；劳动仲裁时效 　　中图分类号：D922.52 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）06-0-02 　　《劳动合同法》施行以来，法律有关二倍工资的规定，对提高劳动合同的签订率起到了正向引导作用。但劳动者以用人单位未签订书面劳动合同为由要求用人单位支付二倍工资的仲裁及诉讼时有发生。在处理有关二倍工资的纠纷时，理论界、实务界对相关法律问题缺乏统一认识，影响了法律的权威性。笔者试对二倍工资纠纷常见相关法律问题进行梳理，以求教于方家。 　　一、二倍工资的性质之争 　　关于二倍工资的性质，有两种截然不同的观点。一种认为，二倍工资也是劳动报酬，属于工资；另一种则认为二倍工资不是工资，是一种具有惩罚性质的赔偿责任。二倍工资性质的认定，关涉许多法律问题的处理。如有关拖欠二倍工资是否构成工资的拖欠？二倍工资应否作为经济补偿金或赔偿金的计算基数？是否适用《劳动争议仲裁调解法》之“一裁终局”及“劳动报酬特别时效”的规定？是否成为缴纳相关社会保险费的缴费依据等问题均以此作为前提。 　　目前，司法实践中普遍将“第二倍工资”作为赔偿责任来处理。如2011年山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》中确认：“用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。” 笔者认为这一认定符合实际。 　　首先，从工资的定义看，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。工资的性质是劳动报酬，而劳动报酬的特征是与劳动者提供劳动有直接关系，无劳动则无报酬。双倍工资的获得，是因为用人单位没有依法与劳动者签订劳动合同，而不是因为劳动者提供了双倍劳动，也不是劳动者当月的劳动力价格相比签订合同的情况下更高。所以双倍工资不具有工资的性质。 　　但劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》规定，“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”这里将工资分为“法定工资”和“约定工资”，而法定工资，就是“依据国家规定”在“特殊情况下支付的工资”，包括：法定节日、公休假日的工资、履行国家和社会义务期间的工资、加班工资、请假期间的工资、学习期间的工资、病、伤、产假工资、停工期间的待遇等。既然劳动法律体系中本身就存在不一定付出劳动就可以获得的法定工资，有学者主张，二倍工资就是法定工资。[1]但笔者认为，二倍工资与法定节假日等“特殊情况”所支付的工资并不完全类似，况且劳动部作出上述规定时，二倍工资的规定尚未出台，其法定工资的范围显然不包括二倍工资在内。 　　其次，从“二倍工资”的立法目的分析，是要促使用人单位主动履行签订劳动合同的义务，保护弱势群体的合法权益。如不履行则会付出相应的违法成本，这样规定显然对用人单位具有惩罚的性质，而并非劳动报酬。 　　第三，以归谬法来反推，如果将二倍工资的性质界定为工资，则有关其它劳动法律制度中的相关问题，都应将之作为工资来进行处理，才符合法律的一致性。如经济补偿金的计算，社会保险基数的确定都应将双倍工资作为计算依据才符合逻辑，但这样却造成用人单位负担过重等问题。现实中，有关机关普遍未以两倍工资来计算经济补偿金，亦未以双倍工资作为计算社会保险的基数。 　　二、未签订书面合同的归责原则 　　《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第6条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……”该条例第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”由于上述规定没有对未签订劳动合同的原因加以区分，有观点据此认为，