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商业特许经营中限制竞争行为合法性浅述 　　摘 要：商业特许经营由于其本质很容易形成纵向垄断。由于商业特许经营在我国发展的时间尚短，关于这方面的法律规制和司法实践也尚未积累很丰富的经验，但理论界对其的讨论却早已如火如荼。该文主要从商业特许经营中特许权人针对被授权人的搭售行为为切入点，对我国的搭售行为的违法的构成要素和合法的边界进行了探析，以期对进一步立法规制搭售行为提供参考。 　　关键词：商业特许经营；搭售；纵向垄断；限制竞争 　　一、问题的提出 　　商业特许经营在我国正式出现并逐步发展壮大不过20年左右的时间，但专门对其进行规制的法律法规却出现的较晚。我国于2007年5月1日正式施行的《商业特许经营管理条例》对商业特许经营的内涵和外延作出了较为清晰的界定，根据其中第三条指出：商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动①。商业特许经营作为当代商业社会的新生事物，其间所涉及到的法律关系纷繁复杂，其中一个和反垄断法相关的当属商业特许经营协议中关于限制竞争条款的法律规制，根据国际通用的有关限制竞争行为的分类，搭售销售与固定转售价格和限制销售地区等都被作为相对独立的种类分项列示，可见该种行为在法律规制中的重要地位。笔者在进行资料检索时发现关于商业特许经营限制竞争方面的学术研究众多，关于普通商品流转中的搭售行为的研究也很多，但对于两者结合进行研究的资料相对较少，多数学者都在研究限制竞争内容时对搭售进行简单描述后一笔带过，或只占其整个研究框架的很小一部分。因此本文将尝试小题大做，把重点放在有关搭售行为合法边界的探讨上。 　　由于商业特许经营在法律领域的独特性，促使我们需要在理论和实践当中对商业特许经营活动中的包括搭售在内的限制竞争行为不能统一定性，而应具体分析、区别对待。因此，商业特许经营中搭售行为的合法边界便成为本文考量的核心。 　　二、商业特许经营中搭售行为概念界定 　　商业特许经营中搭售行为是商业特许经营协议的主体双方在协议中规定并遵照实行的授予被许可方某特许经营权的同时就搭售其他产品或者服务的行为。首先，搭售这一基本概念在我国现行的《反不正当竞争法》和《反垄断法》中并无明文做出解释，但不可否认的是，搭售行为无论在哪个领域的实践中都是作为被禁止的对象加以考虑的，可谓过街老鼠，人人喊打。根据理论界的说法，搭售，是指销售商在购买方购买其所需要的商品时，要求购买方以购买并不需要的商品为条件②。但笔者更加认同另外一种解释，即认为搭售是指买方要求一种产品或服务的购买者，须同时购买其他独立可分得产品或服务项目，或至少同意不向其他供记者购买上述其他独立可分的产品，以作为销售者出售这种产品的先决条件，否则拒绝出售该产品③。 　　由于商业特许经营中所涉及到的搭售不过是搭售行为中的一种特殊形式，和普通商品市场上所称的搭售并无本质上的区别，都是将结卖品和搭卖品进行绑定进行转让的行为。两者的不同应重点体现在外延的范围界定上。普通的搭售一般是在产品和服务的不同搭配间发生，而商业特许经营中的搭售所涉及的结卖品特许经营权则是一种独特的知识产权--重点包括商标权、著作权、专利权和特殊产品或特殊技术在内的纵向联合体。因此，在和某个特许经营权有密切联系的搭售行为也便被赋予了潜在的特殊性，这也决定了国家在相关反垄断立法中应当将此种特殊性作为重点进行考量。 　　三、商业特许经营中搭售行为违法的认定标准分析 　　由于我国商业特许经营起步晚，发展时间短，为尽快适应其快速发展的实际需要，有关商业特许经营的理论依据和法律多是借鉴其他发达国家的成果。我国现行的《反不正当竞争法》并没有对搭售行为有明确的规定，而2008年8月施行的《反垄断法》也只在第17条第一款第5项规定了针对具有市场支配地位的经营者进行搭售商品的限制，除此之外，别无其他。在实践当中如果出现有关搭售行为的诉讼，主要还需要依靠最高院的类似的指导案例和经办法官的个人理解以及当事人多方利益的博弈。实质上是使类似诉讼陷入无法可依的窘境，让初步建立起来的规制市场垄断状况的反垄断法体系不能发挥其应有的功能。如此一来，可能会造成对类似案件出现不同判决的情形，不利于树立法律的权威，因此需要在今后的法制建设中逐步加以完善。而要进行法律法规的制定，首要前提就是找出最接近我国现阶段实际情况的关于商业特许经营中搭售行为的违法认定标准。关于什么理论才更符合中国现状，可谓见仁见智，众说纷纭，但笔者认为，随着我国市场经济体制的正式确立和迅速发展，在有关商事规则的制定上需要逐步和国际通用规则接轨，因此有必要先从有关