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浅析著作权侵权入罪标准 余梦成（1989-），女，上海交通大学 法学院，法学硕士；蒋怡（19772-），女，浙江南方中 辰律师事务所，专职律师。1上海交通大学法学院， 上海 200030； 2浙江南方中辰律师事务所，浙江杭州310003 【 】我国对于著作权的刑事保护集中规定在 《刑法》中，随着法律的修订，与《著作权法》的规 定之间产生了不同步，主要表现在著作权侵权犯罪的 入罪的标准不明确上。犯著作权犯罪的客观要件中的 侵数额认定的规定并不清晰，二法之间在理论层面也 存在衔接缺口；主观要件“营利为目的的”有其存在 的合理性与必然性，不可随意废除，并且在认定上还 应做扩大解释。 【关键词】著作权；刑法保护；以营利为目的 一、问题的提出 随着全球经济一体化和知识经济的深入发展，知 识产权正口益成为国家发展的第一战略储备，也是增 强国际竞争力的核心要素。我国的知识产权立法工作 尽管起步较晚，但由于善于借鉴国际上现有的经验成 果，我国在较短时间内已经建立起了一套相对健全的 法律体系。我国1997年修订通过的现行刑法典在分则 第三章中以专节对侵犯知识产权犯罪作了集中、统一 的规定。但是，在实践中发现尚存在许多不足之处， 在一定程度上影响了对侵犯知识产权的打击力度。 我国现行知识产权刑法保护立法采取的是刑法典 集中型模式，即以刑法典的方式规定所有侵犯知识产 权犯罪的犯罪构成及其刑事责任①。《著作权法》中只 是笼统地规定对某种行为“依法追究刑事责任”，并没 有具体的罪状和法定刑。而所有侵犯著作权犯罪的犯 罪构成与其刑事责任都统一规定在刑法典中。这种做 法就容易导致立法修订的不同步，人为造成法律适用 中的冲突和分歧。 在我国刑法对侵犯著作权犯罪的规定中，将情节 和数额作为定罪起刑点，但是刑法对于具体情节并无 确切规定，而是将此权力实际赋予了司法解释机关。 截至目前，已有三个针对侵犯知识产权犯罪的司法解 释（法释【2004】19号、法释【2007】6号和法发【2011】 3号），这三个司法解释对于侵犯著作权犯罪的入罪标 准进行了较为详细的规定。但在实际适用中仍然不能 清晰界定著作权侵权犯罪的边界所在。 （一）客观构成要件 三个司法解释中基本上将侵犯著作权的情节都以 金钱数额代替（对于通过信息网络传播侵权作品行为 还存在传播数量、点击数等其他计算方式）。除了刑法 条文本身所规定的“违法所得数额”这种数额认定标 准之外，上述三个司法解释还另外规定了 “非法经营 数额”的认定标准。 按照一般文义解释，违法所得应指行为人通过违 法犯罪活动，所取得的直接财产性收益。在侵犯著作 权犯罪中，最明显的违法所得就是行为人通过侵犯他 人著作权行为而得到的现金收益，一般就是通过销售 侵权产品而获得。但是这一概念很容易与“非法经营 数额”产生混淆。 法释【2004】19号第十二条对“非法经营数额” 进行了较为详细的规定②，按照该规定，对那些被起 获的未销售的侵权产品的价值，如果没有标价或者无 法查清其实际销售价格，就要按照被侵权产品的市场 中间价格计算。虽然在操作上非常便利，但有时却显 得缺乏合理性。比如奢侈品侵权产品，众所周知，奢 侈品的附加价值远远大于其商品本身的价值，侵权产 品的价值与正品之间可能是上百倍的差价，如果对于 侵权产品一律按照正品计算就显然有失公平，上述按 照被侵权产品市场中间价格计算方式的合理性也就存 有疑问。 对于已经销售的侵权产品，按照实际销售的价格 计算其价值就是“非法经营数额”。由此可见，“违法 所得数额”与“非法经营数额”的概念十分相近。但 由于实际操作中，司法解释对于“违法所得数额”和 “非法经营数额”两种认定计算方式采用的是并列式 的列举方式。显见，“违法所得数额”和“非法经营数 额”的认定计算方式并不相同，否则这样规定全无意 义。从定罪数额大小的规定上，我们也可以得出，在 同一案件中“违法所得数额”的认定计算应小于“非 法经营数额”，但究竟该如何计算仍然是个问题。 除了数额认定的问题，在《刑法》与《著作权法》 的衔接中还存在针对信息网络传播权的保护这一缺口 但现实情况中网络已然成为侵犯著作权重灾区。法发 【2011】3号第十三条就对通过信息网络传播侵权作 品行为的定罪处罚标准作出了详细规定。需要注意的 是，在《著作权法》中，信息网络传播权是独立于复 制权与发行权的一项，如果仅按照《刑法》规定，以 上行为是不能构成犯罪的。可见，为了提高对猖蹶的 网络犯罪的打击力度，司法解释不得不舍弃与《著作 权法》的衔接，转而将信息网络传播权纳入到复制、 发行权的概念框架中，这是在难以立即对刑法作出修 改的情况下，为了迎合实际情况需要而不得不做出的 变通措施。但是，在实际操作中，认定通过网络实际 传播他人作品数量与实际被点击数还存在技术上的困 难