形成权理论剖析.docVIP

形成权理论剖析 　　作者简介：陈曦（1988年11月—），女，汉族，辽宁朝阳人，上海海事大学2011级民商法学研究生，研究方向：民法 　　摘 要：形成权是一个学理上的概念，它是指以单方面的意思表示即可变动法律关系的权利。形成权概念的提出使民事权利体系更加完整。本文阐述了形成权的提出、性质上的争议、特点、类型以及行驶限制。 　　关键词：形成权 法律关系 相对人 限制 　　一、法学之新发现——形成权理论的提出 　　在民事权利体系中，有一组权利经常被人们所忽略，如：解除权，撤销权，，撤销离婚之诉、选择之债的选择权等等。这种权利类型与其他权利有着本质的不同，如果说这种权利的行使是为了设定一种支配权，那么，这种权利构成了要设定支配权的预备（先期）阶段。 　　形成权的提出，扩张了权利的范畴，使权利体系更加完整，被德国法学家Hans Dolle 誉为法学上的发现，并将其与拉班德关于代理权授予及其基础关系的发现、耶林关于契约上过失的发现、基普关于法律上双重法律效果的理论、萨维尼 关于国际私法上法律关系本据说等理论相提并论①。 　　二、形成权性质之争 　　有学者认为，形成权不需要相对人履行一定的行为，具有不可侵害性和不可单独转让性，所以不能称之为“权利”。我国台湾学者林诚二教授认为，支配权、请求权和抗辩权本身，虽称之为权利，究其实质并非权利，而是一种权能，即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。②德国著名法学家拉伦次教授认为，看一个法律地位是“权利”还是“权能”，要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如，形成权和期待权就是在最近十年来已经从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。③ 　　对于形成权的性质，笔者认为，其应同请求权、支配权并列为一种权利的类型。“权利”的本质应为一种法律上之力，又为法律所赋予，受法律的支持与保障，此法律上之力还需与“特定的利益”相结合，才构成权利。④形成权的确有不可侵犯性与从属性，但是，具有这些特点的权利比比皆是，并不能因此而否认其为权利。 　　三、形成权的特征与类型 　　1.不可抗拒性 　　仅依照权利人单方意思表示就可以使法律关系发生变动，而相对人不能抗拒此种变化。其行使过程中，并不需要相对人的协助，相对人只能任由形成权人行使其权利，并承受其行使形成权带来的后果，其地位仅仅是法律上的屈从。 　　2.无被侵害的可能 　　支配权的客体为被支配的对象，如物、智力成果、人格利益，请求权的客体为人的行为，抗辩权的客体为相对人的请求权，而形成权的客体为民事法律关系，在其没有行使的时候是抽象的权利，他人无法侵犯，而其行使也不需要相对人的介入，所以形成权无论从其存在的层面还是在其行使过程中都不存在被侵害的可能性。因此不构成侵权行为的客体。 　　3.无相对义务观念的存在 　　民事法律关系中都是权利与义务相对应而存在，而形成权则是一个例外。其相对人并不负有任何义务。即形成权的实现无须相对人行为的介入，只要权利人将变动法律关系的意思表达于对方，按照法律的规定就可产生相应的法律效果。 　　从不同的角度，可以对形成权作如下分类： 　　1. 按照行使所产生的法律效力不同可分为设立性形成权、消灭性形成权和变更性形成权。产生法律关系的形成权即因形成权的行使而创设一定的法律关系，如法定代理人对限制行为能力人所从事的法律行为的追认权等。变更法律关系的形成权，如违约金增减请求权、选择之债的选择权等。消灭法律关系的形成权如合同解除权等。 　　2. 根据形成权行使方式的不同可分为单纯形成权、形成诉权。单纯形成权由形成权人以单方意思表示为之，到达相对人时即发生效力。形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使并通过法院的判决来确定其效力的形成权。这种形成诉权主要出现在亲属法和公司法领域，因为在这两个领域的上述不定期性尤其令人无法忍受。⑤ 　　3. 根据其形成标的不同可分为财产性形成权和身份性形成权，财产性形成权可分为债权性形成权与物权性形成权两种，前者如法定代理人依法对限制行为能力人所从事法律行为的追认权，后者如共有物的分割请求权。人身性形成权则主要表现在亲属法上，如婚姻无效撤销权、离婚权。 　　四、形成权的行驶及其限制 　　由于可能对指定权利造成不稳定状态，《德国民法典》第388条规定，形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。⑥形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的现代社会中是不可以随意而为的，法律对其行驶做出了种种限制。 　　1.行驶方式的限制 　　形成权一般是通过单方法律行为来行驶的，但有些形成权的行驶需要形成权人向法院提起诉讼，只有在判决具