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我国外贸代理制度剖析 　　摘 要：《合同法》及新《对外贸易法》的出台，为中国企业乃至于个人进行外贸活动提供了平台与法律保障。但是可惜的是，我国的外贸代理制度仍呈现不足，比如规定仍呈现明确性低、操作性差，甚至在借鉴英美法系制度过程中忽视与原有体系的结合，与其他规定出现了矛盾与冲突，仍有待日后的逐步完善。 　　关键词：外贸代理 直接代理 间接代理 行纪人 　　 　　随着经济全球化的迅猛发展，特别在我国加入WTO以后，越来越多的国内企业通过与外商的合作达到产品出口量的增强，加强企业在国际市场的竞争力。但不是每个企业都可以在对外贸易上游刃有余的，个别企业受其自身在技术、信息等方面的局限，需要通过相关代理人以达到其开拓国外市场的业务需要。本文通过对国外代理制度以及我国代理制度的发展来研究我国现行的外贸代理制度的现状及其所存在的问题。 　　一、我国外贸代理制度的沿革 　　1986年颁布的《民法通则》所指的代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，即仅规定了直接代理。具体到外贸代理，就只能适用于有外贸经营权的企业之间的相互代理。而对于代理人以自己的名义为委托人办理进出口业务、签订合同时，委托人、代理人与第三人之间的权利义务的法律调整则没有涉及。[1] 　　91 年颁布了《关于外贸代理制的暂行规定》，是我国第一部对外贸代理制度明确规制的法规。《暂行规定》第二条明确规定无对外贸易经营权的企业或自然人需要进口或出口商品的，须委托有该类商品外贸经营权的企业。而94年出台的《对外贸易法》基本与《暂行规定》一致。《暂行规定》同时规定了委托人与被委托人在代理行为中的义务，该规所指的代理是包括间接代理，即是代理人以自己的名义出于被代理人的利益与第三人所为的民事行为。《暂行规定》对受托人的义务规定得较多较重，故有学者认为《暂行规定》框架下的受托人是对内收取百分之一的代理费，对外承担百分之百的责任。[2] 　　党的十五大明确指出，把推行外贸代理制作为我国对外贸易体制改革的一项重大举措。99年我国颁布了《合同法》，其中对于代理制度做了较为具体科学的规定，针对《暂行规定》的缺陷特别在分则中规定了委托合同与行纪合同来规制外贸代理中的相关问题，借鉴了英美法系中代理制度的规则，是我国关于代理制度的立法的一大进步。但是由于《对外贸易法》对于对外经营权仍未放开，《对外贸易法》是经济法范畴下的纵向管制法，而代理行为是典型的平等主体间的民事行为，用管制法规制外贸代理使其变为强制性代理，[3]与《合同法》的立法原则不相符，在某种程度上也限制了《合同法》在外贸代理制度上的适用。 　　随着01年中国的入世为履行入世前的相关承诺，04年开始施行新的《对外贸易法》，修改后的外贸法扩大对外贸易经营者的范围，取消了许可制度，第九条明确指出法人、组织甚至个人都可以参加对外贸易。所以从新法实施开始我国对于外贸代理制度的法律问题就主要通过《合同法》来规制了。 　　二、我国现行外贸代理制度所存在的问题及对策 　　外贸代理是指对外贸经营者依照委托合同的规定，为企业或其他组织办理对外贸易业务的行为。[4]我国《合同法》在外贸代理制度上的一大亮点，就是第402，403条引入了类似英美法系中的隐名代理和不公开本人身份的代理及其项下委托人的介入权和受托人的选择权。但是由于我国的法律体系趋向于大陆法系，所以合同法的本身制度原则与英美法系有冲突，使得402条与403条与《合同法》中的其他条款和其他法律有了冲突与矛盾，引来了各方的争议，在实践中也产生了很大的问题。 　　（一）委托人的介入权 　　《合同法》的403条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。这就是我国立法所规定的委托人的介入权。这条规定相较之前的《暂行规定》中必须由受托人向外商索偿的规定给予委托人在维护自己权利更多的主动性，也使得委托人的权利处在一个相对稳定的地位。 　　但是403条项下规定的介入权是形成权，是在因第三人的原因对委托人不履行义务的情况下才能行使的，那不履行的义务是否包括合同项下的非根本义务，规定没有详细界定，这给委托人介入权的行使带来了随意性。 　　介入权就其本质来言是破坏了合同的相对性原则的，合同当事人是代理人和第三方，特别对于第三方来说订立合同时，根本就不知道委托关系的存在，给予委托人的介入权对于第三方来说是在订立合同的过程中是不可预见的，给交易带来了不确定性，虽然条款排除第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同适用403条的情形，但是要使其适用于具体的案例中，第三方往往要承担举证责任，在实践中这一情形又是很难