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我国合同立法引入效率违约制度可行性剖析 　　[摘要]效率违约制度是以理查德?A?波斯纳为代表的经济分析法学派提出的一种违约理论，鼓励人们在违约收益大于履约收益的情况下违约，从而实现效益最大化。我国《合同法》恪守大陆法系“契约必须得到遵守”的传统。没有引入效率违约。违约责任的首选方式是实际履行，在实践中造成了一些困境。本文通过对效率违约制度的介绍，探究效率违约制度的理论基础，从而分析在我国建立效率违约制度的可行性，希望在《合同法》修改时能引进效率违约制度，从而促进我国违约责任制度的完善。 　　[关键词]效率违约；经济分析法学派；实际履行 　　[中图分类号]D923，6 　　[文献标识码]A 　　[文章编号]1671-6639(2009)01-0028-04 　　 　　《中华人民共和国合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此可见，我国《合同法》在当事人违约时以实际履行作为首选的违约责任承担方式。同时第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。只有在这几种情况下，当事人才可以选择损害赔偿及其他的违约补救方式。但在这个规定的第(二)条中的“履行费用过高”因缺乏明确的判断标准，使其作为违约责任的替代条件显得不够严谨。不免使人产生这样的质疑：过高的标准是什么?究竟达到多高法官才允许违约方以损害赔偿代替实际履行呢?对此，笔者认为。法官在对这一类情形做出处理时，应该引入经济分析法学派的效率违约制度，以效率违约理论所包含的效益原理为基础，自觉运用法理来平衡法律对合同效力和契约价值的保护与市场经济所要求的效率及个体价值的冲突，当违约方履约的成本超过合同双方基于合同所能获得的利益时，法官就应该允许他用损害赔偿代替实际履行。因为在这种情况下，履约所需要的物力和财力将超过其他合理救济措施所需要的代价，违约显然比履约更具有经济效益，在违约责任替代后。违约方可以充分补偿非违约方基于合同所能获得的履行利益，从而最大限度地削弱违约给合同双方造成的损失。 　　 　　一、效率违约概述 　　 　　效率违约(theory of efficient breach)是以理查德?A?波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论。波斯纳是20世纪60年代以来最杰出的法律经济学家，在其众多著述中，最具影响力、最为著名的当是其《法律的经济分析》一书，这部书最早出版于1973年，它的出版标志着一个新的法学流派――“经济分析法学派”在学派林立的美国法学界站稳脚跟。正如波斯纳自己在该书的“序言”中所指出的那样，《法律的经济分析》旨在“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”。波斯纳在《法律的经济分析》一书第二篇“普通法”中专设第四章“契约权和救济”，运用经济的分析方法对契约法的有关问题特别是违约赔偿问题进行了较为详细的研究和分析。其中，比较让人关注的便是效率违约理论。所谓效率违约，又称为“有效益的违约”，它的含义是：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。该理论认为，凡对一方当事人来说。其违约的效益高于履行合同的效益，则应鼓励其违约。 　　对此，波斯纳举例说明如下：甲厂与乙厂签订协议，委托乙厂为之加工100，000个小器件。作为甲厂制造的某种机器的配件。在甲厂收到10，000个器件后，其生产的机器在市场上出现滞销，甲厂立即通知乙厂终止合同，并承认自己违约，但乙厂回信表示要继续履行合同。这些小器件除了安装在甲厂的机器上外别无他用。在这种情况下，为避免资源的损失浪费，使有限的社会资源获得最佳配置，法院应终止原合同的效力，判决用损害赔偿的方式代替实际履行。假设在同一前提下，乙厂在生产10，000个器件后，因机器故障而中止了生产，另有厂家有能力供应甲厂需要的剩余器件，但甲厂却坚持要求乙厂完成其契约履行。如果法律强迫完成(即强制履行)，那么乙厂将不得不与其他生产厂商达成协议以完成与甲厂订立的契约。这样可能乙厂去寻求其他可选择的供货方比甲厂直接去寻求成本费用更高，要不然乙厂早就自愿地这样做以使其违约责任最小化了。这时为避免资源浪费，法律同样不应主张强制履行。从以上两个例证中可以看出，当事人违约只是为了避免更重大的损失。但在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损