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股权代持法律问题剖析 　　摘 要：股权代持在现实中基于不同的目的而被利用，最高院的司法解释已经基本认可了代持模式，并作出了一定的规范，但是由于股权代持的复杂性和司法的解释规范的不充分，具体操作上尚有不少的问题待解决。 　　关键词：股权代持；效力；显名 　　股权代持是指有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。这种持股模式涉及的主体广泛（至少涉及代持股协议双方、被代持股公司及其股东、代持股主体双方及公司以外的第三人），实践中产生的纠纷比较多。本文主要探析股权代持的成因、代持协议的效力、代持协议主体与公司之间的法律关系处理及代持协议主体与外部第三人的关系处理。 　　一、股权代持的成因 　　股权代持作为一种非正常的、且具有较高风险的投资模式，一般不会被投资者采用，考察代持之作用，可以分析出股权代持的具体原因大抵出于以下几种： 　　（一）规避法律 　　（1）公司法规定有限责任公司的股东不得超过50人，股份公司的发起人不得超过200人，若实际投资人数超过该数目，当事人为了规避该人数限制，将某些投资人的出资委托他人代持，人数限制以内的投资者作为股东登记在工商登记材料和公司章程中，而其他投资者则未登记在工商登记材料和公司章程中。 　　（2）根据《公务员法》五十三条第十四款的规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。为了避免受到行政处分，公务员以他人名义投资组建公司。 　　（3）外商投资者要设立某产业的公司但因受到限制，为此以大陆公民或公司的名义进行投资。 　　（4）规避竞业禁止的义务。《公司法》第一百四十八条规定，未经股东会或者股东大会同意，董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。从该条来看，法律并未禁止董事或高管投资设立与所任职公司相竞争性业务的公司，但须获得股东会或者股东大会的许可。但是许多公司章程明确了董事、高管不得投资设立与公司业务具有竞争性的公司。作为一种变通的投资方式，一些董事、高管便采用了股权代持的方式投资与其任职公司竞争性业务的经营实体。 　　（二）利用对特殊人群的优惠 　　（1）某些外资企业在国内享有税收优惠，大陆公民或公司借用外国公民或公司的名义设立外商投资企业。 　　（2）国家对下岗工人、应届高校毕业生、回国留学生办公司给予某些税收等方面的优惠，因而有人利用该类人群注册公司从而享受相关优惠。 　　（三）体制改革原因形成的职工持股会 　　1996年以来特别是全市国有中小企业改制期间，许多企业建立了职工持股会。职工持股会作为社会主义市场经济条件下探索建立健全现代企业制度的一种派生产物，在国有企业改革改制的特殊历史时期，为促进国有企业改革改制尤其是中小型国有企业产权制度改革发挥过积极的作用。随着我市大批国有企业改制的基本完成，职工持股会的历史任务和作用也已经完成，其继续存在下去的弊端已越来越突出。 鉴于职工持股会类的代持主体已大部分得到清理，笔者不作过多探讨。 　　（四）其他原因 　　诸如不愿露富、避免债务催讨、避免离婚财产分割或是为了利用他人威信和社会关系等，从而以他人的名义投资。 　　二、代持协议主体之间的关系处理 　　1.代持协议效力认定 　　代持协议作为合同的一种，判断其效力的基准仍然在于《合同法》第五十二条。当然，若是信托代持还应遵守《信托法》的规定。依据《合同法》五十二条，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”同时，《合同法解释二》进一步将上述第五项进行了限定：《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。在《公司法解释三》和《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》中即采取了这种观点，对代持协议效力的认定依据《合同法》五十二条进行判断。 　　（1）违反外资准入规定的代持协议应分情况进行效力判断。外商投资企业隐名投资的问题广泛存在，其中有些是为了规避我国关于外商投资的行政监督和强制性规定或是获取税收优惠，有些则是为了投资便利逃避冗长的审批程序。司法实践中不宜一概否定其代持协议效力，当区分情况处理，以不至于挫伤外商投资的积极性。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》中的14-20条对外商投资企业中的股权代持问题作出了司法处理上的规定。其基本思路是“代持不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不