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股权托管可行性法律剖析 　　摘要：股权托管的法律性质即为股权权能的分离。股权中同时包含财产性权利和非财产性权利，非财产性权利在法律没有明文规定的情况下不能托管或信托。股权托管在我国没有现行的法律依据。建议立法禁止股权托管，同时明确股权中的财产性权利和部分非财产性权利可以托管或信托。 　　关键词：股权的法律性质；股权托管；权能分离；信托；表决权信托 　　在近几年国内证券市场上，上市公司股权托管风起云涌，近期丹东市人民政府将持有的ST丹化股权委托给福建升汇纺织投资集团有限公司管理等，较早的如新疆德隆以托管方式规避股权转让政策限制，已经取得了很大的成功。因股权托管而导致公司亏损或产生纠纷的企业也很多，如：银鸽投资、民丰实业、ST长控等。 　　股权托管这一为众多上市公司熟练运用的资本运作方式，它的法律性质是怎样的？它本身合法吗？它到底具有多大程度的可行性？如何对股权托管进行规制？本文试作一探讨。 　　一、股权的法律性质 　　要明确股权托管的法律性质，首先得明确股权的法律性质。国内外学者历来对股权的性质存在很多争议，20世纪80年代到90年代初期，我国学者有持股权所有权理论的，有持股权债权理论的，有持股权社员权理论的，也有持股东地位说理论的。到了90年代中后期，学术界观点渐趋一致，“股权系综合性权利，既有非财产权性质的表决权，亦有财产权性质的获得股息和公司解散时取回剩余财产的权利”，此为综合权利说；“股权只能是一种自成一体的独立权利类型，它是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利”，此为独立权利说。然而，不管综合权利说、独立权利说，还是其他学说，当代学者在这个问题上有一点是基本相同的，即都认可股权中同时包含财产性权利和非财产性权利。 　　二、股权托管之概述 　　股权托管的内容大致包括：委托方和受托方约定在一定的期限内，在不转让股权持有人的前提下，委托方将其持有的公司股权授权受托方管理，受托方因受托管理该部分股权而享有根据股权份额产生的在公司股东大会上的表决权、部分股份收益权、股东代表诉讼权等（通常仍以委托方的名义行使），但一般受托人不能对托管的股权进行处置，如质押、转让等。双方也可以约定，当一定的条件成就，出现托管的股权转让或该公司被收购兼并情况下，受托方享有优先受让权或优先收购权。双方可以在签订《股权托管协议》的同时，签订附生效条件的远期《股权转让协议》或《收购兼并协议》，即股权托管作为一种过渡性安排而衔接股权转让或收购兼并的整个过程。 　　从股权托管的内容中可以看出，其在法律性质上是一种类似于财产所有权权能分离的股权权能的分离，即股权的所有权与表决权、部分股份收益权、股东代表诉讼权等权能进行分离。 　　在很长一段时间内，市场各方普遍认可股权托管的做法。理论界具有代表性的观点是，认为股权托管是企业改革新方式，营造多赢局面，“托管暂不进行原始产权的变更，进而可暂时免交购买这项产权的费用，可有效地缓解买方主体的资金压力，减小投资的风险”。2002年11月28日，深圳证管办有关负责人在召开的“深圳上市公司治理规范会议”上表示不支持采取上市公司股权托管的方式转移公司的管理权，这是管理部门首次对上市公司股权托管公开表态。然而必须注意的是，这仅是深圳证管办的一种态度，其效力层次低，约束力有限，其后证券市场上仍然出现了众多的上市公司股权托管现象。 　　三、关于股权托管的我国相关司法判例与学者观点 　　2001年5月，原告朱传林诉被告浙江五芳斋实业有限公司（下称五芳斋）董事长赵建平股东代表诉讼纠纷一案中，朱传林与五芳斋发起人之一的嘉兴市商业控股（集团）有限公司签订《国有股权转让协议书》，约定该公司将持有的五芳斋股权转让给朱传林，在股权未过户期间，该公司授权朱传林全权行使自己的权利和义务。一审判决中，法院未对有关全权授权朱传林行使股权行为的合法性问题予以必要和充分的注意，未对该份协议的效力置疑，认可了朱传林的原告主体资格。 　　而学术界对此却有不同于上述司法判决的观点。有学者认为，“股东权能不能全权委托？我国法律没有明确规定，参看别国立法，普遍采取否定态度”；也有学者认为，自益权是以意思表示之效果所发生的股份上的权利，属于私权，可以转让，共益权是法律为保护股东的利益而赋予的，属于专属性的公权、人格权，是不可以转让的。在这个问题上，目前我国学术界并没有一致的态度。 　　四、关于股权托管的法律规定及其可行性分析 　　我国《民法通则》第七十一条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。如同大多数国家民法一样，我国民法理论也允许财产的所有权和占有、使用、收益、处分等权能相分离，而且学者和实务界人士形成共识，该等分离将有利于提高财产的使用效率，有利于优化资源配置，正是在这种理论的指导下，我国