民商事行为罪与非罪研究-巴南区人民检察院.DOC

民商事行为与刑事犯罪界限划分 及罪名认定研究 张海鹏 张海鹏，男，西南政法大学刑事侦查学院硕士研究生，现于重庆市巴南区人民检察院侦查监督科工作。 摘 要：民商事行为涉嫌犯罪在具体个案中存在罪名认定上的较大困难，原因在于疑似犯罪的民商事行为外围存在 职务侵占罪、盗窃罪及贪污罪等犯罪构成要件的重叠与干扰。并且罪名的认定往往涉及公司法人 例如，公司等法人对于员工的授权不同，可能造成盗窃罪与职务侵占罪之间的不同认定，如果公司员工主体具有国家工作人员的身份，其可能还构成贪污罪。这些具体的罪名认定需要结合错综复杂的民商事法律关系。的“自主性” 例如，公司等法人对于员工的授权不同，可能造成盗窃罪与职务侵占罪之间的不同认定，如果公司员工主体具有国家工作人员的身份，其可能还构成贪污罪。这些具体的罪名认定需要结合错综复杂的民商事法律关系。 关键词：民商事行为 表见代理 职务侵占 盗窃行为 引 言 民商事法律行为在现代社会生活中呈现“万花筒”式之大观，其涉及的内容与盗窃罪、贪污罪及职务侵占罪等犯罪行为之间存在粘合区域，实务中较难认定，理论上也存在诸多观点之争鸣。公司员工将本单位财物占为己有的行为如何定性？职务行为与个人行为有何区别？表见代理制度的功能与作用是什么？表见代理能否成为职务行为的授权来源？职务侵占的方式是否包括窃取、骗取行为？笔者认为，对上述基本问题的不同回答，直接关涉罪与非罪，此罪与彼罪的不同认定。 引发争鸣的案例 此案例较为简略，对于证据的细节描述较少，例如对于员工乙挥霍了多少租金等问题没有论述。但是本案论述的展开设定在罪与非罪的临界点，不宜过于纠结。笔者认为，对于罪与非罪存在疑问的民商事行为本身是一个实践的问题，如果在论述中能够达到面面俱到的程度，就不会存在争议了。 甲公司主要从事商铺租赁业务，其与员工乙的聘用合同规定：租户丙应将租赁费用定期转入甲公司的固定账户，乙员工只具有催促租户缴纳租金的义务，并不具有代收租金的职责。 然而，在这一长期固定商事经营模式中，甲公司员工乙违反合同规定擅自数次代收租户丙的租金上交公司会计并入账。甲公司在得知此事后，未予制止，采取了放任的态度。不料，在一次代收租金的经营业务中，员工乙私自截留代收款项且挥霍一空，甲公司遂将乙员工告上法庭。 仔细观察上述案例，存在公司甲、员工乙、租户丙三方民事法律关系。仅着眼员工乙的行为定性，存在职务侵占罪、诈骗罪及盗窃罪等几种不同观点。笔者认为，对于员工乙行为的定性涉及民事代理制度、职务行为授权来源、错误认识的产生及表见代理的设立初衷等基本理论问题，正是由于这些基本问题之间的相互纠缠，才导致此案例成为刑法实务中的疑难问题之一，所谓万丈高楼平地起，有必要在定性分析中对本案涉及的几组基础性概念逐一加以梳理。 二、关于构成职务侵占罪的商榷 （一）职务行为与个人行为的辨析 如果认定本案中员工乙的行为构成职务侵占罪，笔者认为需要从犯罪构成要件的角度着重明确两个基本前提：1、员工乙代收租金的行为属于职务行为还是个人行为？2、如果排除职务（包括业务）行为的可能，那么还存在构成职务侵占罪的其他基础吗？我国刑法第二百七十一条明确规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”从刑法分则的解释学原理出发，对于“利用职务上的便利”之“职务”行为存在雇主主观说、雇员主观说及客观说等不同的理论学说，这些理论学说各有优缺点，为了便于实务操作客观说为现今通说，其含义为：公司雇员在实际做出职务或者业务行为时，要结合公司授权及客观外在行为评判是否属于职务行为范畴。根据以上论述，笔者认为，员工乙的行为欠缺法人 依据现有证据，合同中规定员工乙不具有代收租金的职务。授权，不能视为执行甲公司业务的职务（或业务）行为。另外，甲公司为了自身租金款项的安全，已经有意识的在与员工签订的合同中有所行动，即禁止员工乙代收租金的一切行为。因此，在非但没有授权反而禁止的情况下，员工乙的行为很难认定是为了维护公司利益的职务行为 何况职务行为还不都是为了维护公司法人的利益，有时候还会借由职务行为侵犯法人的利益，这也是职务侵占罪设立的必要性。。因此，员工乙的行为只能属于个人代收款项的行为 至于是为了帮忙，还是为了尽快完成工作任务而代收租金的行为性质不影响个人行为的认定。如果只要是涉及公司利益的行为都认定为职务行为，那么就会不当扩大职务侵占罪的规制