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合伙中以合伙财产抵押的定性分析 合伙组织的合伙财产抵押应当定性为共 同共有人对部分共有财产的抵押，该部分共有财产不 包括劳务出资、非专利技术出资等具有一定人身性的 无形资产，但包括权利具有可转让性的土地使用权出 资，知识产权出资。 关键词：合伙；合伙财产；抵押 D922.291.91 A文章编 号：2095-4379- (2015) 05-0241-02 齐宇(1991-)，男，河北吴桥人，西 南政法大学民商法学专业本科在读。 一、引言 随着经济的发展，融资渠道的拓宽及融资方式的 多样化，实践中出现了许多新的担保类型，笔者在实 践中遇到了合伙组织以其财产进行抵押的担保方式， 触发了一些疑问与反思，所以带着问题意识对合伙中 以合伙财产进行抵押寻找定位。 二、合伙财产抵押的设立依据 《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定了 抵押财产的范围，该法条的第一款前六项都没有涉及 到笔者欲在本文中论述的合伙财产，但第一款第七项 规定抵押财产的范围包括法律、行政法规未禁止抵押 的其他财产。物权法规定这一条款的用意是鼓励实践 中出现的不违反法律行政法规的抵押类型的创设，使 当事人的担保设立不因违反法律规定而无效，为抵押 人融资提供便利以及为抵押权人交易安全提供保障。 也就是说根据合伙协议形成的合伙以其合伙财产设立 抵押进行融资符合该条的规定，属于可以抵押的财产， 这样在不违反物权法定原则的情况下，抵押无其他无 效要件时是可以有效设立的。也就是说《中华人民共 和国物权法》第一百八十条第一款第七项是合伙组织 以其合伙财产进行抵押的法律依据。 三、合伙财产抵押的定性 合伙财产的组成包括合伙人根据合伙协议进行的 出资以及合伙在日后的经营中产生的合伙收益，合伙 财产属于合伙人共同共有。那么以合伙财产设立抵押， 我们首先要弄清的问题是被抵押的合伙财产应当被看 成一个包含了合伙经营中的动产，不动产，流动资金， 以及土地使用权、知识产权等无形资产的集合体，还 是看成各个独立的财产。这个区分影响到我们是把以 合伙财产抵押定性为非共同抵押还是共同抵押。笔者 认为，合伙财产的抵押应当看成是一个集合体的抵押。 因为共同抵押属于数个物数个抵押权，其法律依 据为《中华人民共和国物权法》第一百八十条第二款， 属于当事人约定的一并抵押，其表现形式为为担保一 个债权的实现，对数个财产都设立抵押权，数个抵押 权有物上的连带担保责任，可以任意选择其中的一个 财产行使抵押权，如果其中一个抵押权的行使足以实 现抵押权人的债权，则其他财产上的抵押权自动消灭。 如果一个财产的抵押权的行使不足以实现债权人的债 权，则可以就这数个财产或者其中一部分财产行使抵 押权。而我们在将合伙财产进行抵押的时候，不可能 也没有必要在每一个财产上都设立一个抵押权，而且 各项财产在抵押权设立后并不是处于一个稳定的状态， 它可能随着合伙的经营而发生灭失，增值或者减值， 各项财产都不是既定的而是发生浮动的，所以我们应 将其看成一个抽象的财产集合体，各项财产有机组合 而成的一种集合，用于支持合伙组织的存在与运行。 用这一集合财产进行抵押，有些类似于国外的财团抵 押权。 财团抵押权，是指以企业财产（包括不动产、动 产、权利等）集合体为标的设立的抵押权。关于财团 抵押，有两种不同的制度，一种是德国式的铁路财团 抵押，即抵押的标的物在设定抵押权时需要特定，抵 押权设立后，其中的物或权利不得与财团任意分离。 另一种是英国式的浮动担保制度，抵押设立时到执行 抵押权这期间，抵押财产处于浮动的状态，即因为抵 押财产包括现有的财产和将来所获的财产，将来所有 的财产不能既定，从而产生浮动的抵押。 但是我国物权法规定的浮动抵押对设立主体和设 立对象都进行了限制，设立主体为企业，个体工商户， 农业生产经营者。设立对象只能是生产设备，原材料， 半成品，产品。这样就将财产集合体组成部分的不动 产和权利排除在外，所以合伙财产的抵押是不属于我 国物权法规定的浮动抵押的。 那么我们宄竟应将合伙财产的抵押怎样定性，笔 者认为，应当定性为共同共有人共有财产的抵押，共 有财产抵押的标的物特定，即标的物为合伙财产这一 集合体。但不既定，即合伙财产在出资财产不变的基 础上会获得经营收益或亏损。我们将其定性为共同共 有财产的抵押应该注意的问题是，因为这一共同共有 的财产即合伙财产处于一个浮动的状态，这样可能造 成在债务人无法偿债的情况下，作为担保的共同共有 财产因为亏损无法足额实现其债权，可能会让债权人 承担一定的风险，但是在不违反法律规定的情况下， 当事人设立这类担保是应当给予肯定的，我们不能因 法律未创设该抵押类型而否定该抵押的效力，因为否 定该抵押的效力，只会更大程度上的增加债权人的风 险，使其变成无担保的债权。但上述的共同共有人的 共有财产的