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完善董事会权力制约机制探讨 　　 ［摘要］董事会权力制约机制是现代公司制度的有机组成部分。由于公司的所有权与经营权的分离，导致了经营者的权力膨胀，甚至已形成了内部人士控制公司的局面。如何防止董事会滥用权力，保护中小股东的利益，文章从我国公司股权结构及监督机制的现状出发，就董事会的权力制约机制进行探讨。 　　 ［关键词］董事会：股东权力；监事会； 独立董事 　　 ［作者简介］周巍，云南财经大学法学院经济法学硕士研究生，研究方向：企业与公司法，云南昆明，650221；谢维华，云南财经大学法学院副教授，研究方向：公司与企业法，云南昆明，650221 　　 ［中图分类号］ F272.91 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1007-7723（2008）03-0066-0003 　　 　　 在建立现代企业制度过程中,如何完善董事会权力制约机制是能否形成科学、规范、合理的法人治理的关键。当然，董事会的权力并不是不受制约的。在一个复杂多变的经济和社会环境中，董事会的权力受诸如社会压力、法律秩序、股权结构及董事会自身的组织结构等因素的影响。如何建立科学、合理、有效的公司治理机制，这是值得探讨的话题。根据我国公司现实情况，本文从法学的角度探讨进一步完善上市公司董事会权力制约机制。 　　 　　一、董事和董事会 　　 　　 董事是指在一个公司中对内代表出资者管理公司事务，对外代表公司同第三方签约或参加诉讼的法定执行人。董事会是指由全体董事组成的公司法定必备常设机关，是公司的最高决策者。董事和董事会的职能 可以概括为经营职能和治理职能。世界各国均无例外地制定了一系列法律和法规规范着董事会的决策。可见，完善公司的监督制约机制能促进董事会的职能。 　　 　　二、西方国家董事会权力制约机制概述 　　 　　 （一）普通法系国家规制董事会权力的现状 　　 在英美国家的上市公司内，股东大会由全体股东组成，并由公司股东大会推选公司的董事，而全体公司董事组成董事会，董事会按照公司章程以及股东大会决议的规定负责公司业务的执行。20世纪以来，股东大会的地位逐渐下降，公司的经营决策权转移到董事会，使得董事会的地位不断提高，并形成“董事会中心主义”现象①。 为了对董事会的权力行使进行有效监督，以保护股东或债权人的利益，英美公司逐渐形成了对董事会的权力制约机制即独立董事制度。虽然英美国家的独立董事制度能改善公司的内部监督机制对董事会的权力形成一定制约，确保董事会运作的公正和透明度，但是由于独立董事制度本身的缺陷不能有效地制约董事会的权力。 　　 （二）大陆法系董事会权力制约机制的现状 　　 在大陆法系中，德国对董事会权力制约机制采取的是三层内部监控，即股东大会、股东个体及监事会。股东大会或股东个体可以对董事行为进行监督和行使违法救济权，但由于股东大会是非常设机构，或股东个体势力单薄，逐渐把一部分监督权交给了具有独立地位的监事会，从而形成了监事会制度。在德国，对董事会的制约表现在：先由股东大会选出监事会，再由监事会选出董事会，监事会是董事会的上层机关。公司的经营管理由董事会和监事会共同执行，但监事会又是专门的监督机关，它除可以检查公司账簿和财产状况外，还可以随时要求董事会报告有关公司的各种业务情况；如果有重要理由，可以撤销对董事的任命和更换董事长。 　　 德国所实行的是双重董事会制度②。其重要作用可以使公司的所有者和经营者相互配合，这种配合能将公司的经营者的利益和股东利益保持一致，但其缺点是会导致效率低下、成本增加和权力不平衡。 　　 在日本等一些东南亚国家，为了防止董事会权力被少数大股东利用进行关联交易，董事会由公司内部职工组成。另外，股东大会和稽查官还对董事会的权力进行制约。这种制度对董事会的权力制约有一定的作用；但是，从日本公司的实际情况来看，大多数外部稽查官都是以前的非外部稽查官，是公司的以前雇员，可见其作用并不是很明显，而且，外部股东失去对董事会和企业的实际控制权，沦为被动的股票持有者。这样股东失去了对董事会权力的制约。 　　 在法国，根据其国家法律，法国公司可以选择双层委员会制，即董事会和监事会，也可以采取单一董事会。随着经济和社会发展的需要，虽然法国以前只有少数公司采取双层制，但现在双层委员制已开始流行并有逐步上升的趋向。 　　 　　三、中国上市公司董事会权力制约机制的现状 　　 　　 我国的上市公司组织结构是股东大会、董事会、监事会和经理。股东大会是权力机构，享有广泛的职权。董事会和经理是业务执行机构，董事长是公司的法人代表，董事会成员可以兼任公司的经理。监事会是专门的监督机关。由于种种历史原因和现实条件限制，加之中国公司法制定时间仓促、经验不足，对董事会的权力制约机制还存在许多漏洞和问题。首先，控股股东滥用权力