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德国法中实际履行 　　摘要大陆法中实际履行的救济与英美法有着迥异的历史背景,开始的时候罗马法似乎更加注重金钱赔偿,但是到了中世纪的注释法学派这种态度在慢慢发生变化,开始对于不同的义务即交付义务和行为义务适用不同的救济。德国法在某种程度上也受到了这种区分的影响,但2002年债法改革以后情况发生了较大的变化。 　　关键词德国法 实际履行 履行不能 债法改革 　　中图分类号:D9516 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-040-02 　　 　　一、《德国民事诉讼法典》 　　在《德国民法典》之前实际履行的问题在德国被当成了一个程序问题,在1870年民事诉讼法草案中有关实际履行的规定被包含了进去。在1877年1月30日公布,于1879年十月1日生效的《民事诉讼法典》中,在执行法院判决的规定中对于不同的情况加以了分类:1.如果是交付一定动产,那么法院的官员可以直接强制将该动产交付给债权人,如果是交付一定的不动产,那么法院的官员可以驱逐债务人,并将该不动产交由债权人占有(第883,885条)。2.但是如果合同义务涉及到债务人的行为,那么就要区分该行为是具有人身性的行为、非具有人身性的行为还是做出某种表示的行为。A、如果债务人拒绝履行的行为是可以由第三人来履行的,那么法院有权要求第三人履行,而费用由债务人承担,甚至还可以要求债务人预先支付该费用(第887条)。至于哪些行为是可以由第三人做出的,法院的解释是十分宽松的,只是排除了那些需要债务人的个人特征明显或者会导致个人责任的行为。①B、如果该行为不能由第三人完成,那么法院可以通过罚款或者监禁来迫使债务人履行。②但是罚款和监禁的措施在要求履行的义务是结婚,夫妻间的同居义务和雇佣合同的义务的时候是不适用的(第888条第2款)。C、而如果债务人被要求的是做出同意的表示或者其他的表示,债务人不履行的,债权人胜诉的判决本身就可以当作是债务人同意的表示(第894条)。这种判决可以直接用来进行土地的登记或者其他的用于其它用途的公共登记,还可以用作其他各种单方的表示。 　　二、《德国民法典》 　　随着《民事诉讼法典》的生效,德国的法院开始利用法典授予的权利提供实际履行的救济。但是这种做法在有些地方却遭遇了困难,因为在当时的德国有些地方仍然在适用《法国民法典》,第1142条的规定常常困扰着法院的法官。为了消除这种影响帝国法院强调,既然债权人因为来自债务人的故意侵害而遭受到的损害应该得到救济,那么这种救济就应该是有效的,不能仅仅通过金钱赔偿就了事。③如果没有后来的民法典,法院在执行债务人承诺的时候可能会一直与这些阻挠因素做斗争。但是随着1900年新的《德国民法典》的生效,所有关于实际履行问题的论争斗结束了。因为法典的起草者们在立法理由书里明确地强调承诺的实际履行是一种正常的救济方式,而且在具体的案件中这种方式应当优先加以考虑。 　　关于实际履行的原则性规定被放在了法典第241条,其适用范围不仅仅限于合同之债,侵权之债也可以适用。该条规定:“债权人有权要求债务人按照债的本质履行其债务。这种债务也包括不作为的债务。” 在债务人不履行的情况下,债权人有权要求债务人实际履行,法院也有权执行要求实际履行的判决。 　　根据《德国民法典》的规定,债权人请求债务人实际履行合同的权利是其基于合同而产生的固有权利,原则上说只要实际履行是可能的,债权人就无权基于合同的不履行要求债务人赔偿损失。也就是说,在合同不履行的情况下,只有合同的履行不再可能,债权人才可以要求损害赔偿。然而,虽然理论上如此,但在司法实务中大部分的债权人在债务人违约的情况下都会选择损害赔偿,尤其是在买卖合同和其他一些商业交易中。④ 　　债法改革之前《德国民法典》区分了两种合同不履行的形态:第一种是履行不能(Unm?glichkeit),第二种是履行迟延(Verzug),对于前者而言,并不是所有的履行不能都会导致违约责任的承担,只要该履行不能不可归责于债务人。根据第280条第一款的规定:“如果合同的履行如因为可归责于债务人的原因而变为不可能,那么债务人就应当赔偿债权人因其不履行而遭受到的所有损失。”从这条规定看,请求损害赔偿的前提是合同的实际履行已经变得不可能。其举证责任应当由主张履行不能的一方负担。换句话说,如果债权人要求实际履行而债务人只愿意损害赔偿,那么就应当由债务人来证明履行的不可能;而如果是债权人直接请求损害赔偿,那么就应当由他来证明履行的不可能。由此可以看出,实际履行的请求权是其他救济方式的前提,因此是一种前置的程序。可以说,实际履行的救济不仅仅是一种第一顺位的救济,还是一种对债权人更有利的救济,这不仅仅是因为债权人请求实际履行的时候,履行不能的举证责任由债务人负担,还因为即使债务人证明了履行的不可能,债