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浅评清代法律社会与文化民法表达与实践 　　摘要：清代民法能够被研究法制史的人们所知悉，多半是从清代官方的表达中得以了解。而黄宗智先生的《清代的法律、社会与文化： 民法的表达与实践》就是通过对具体的民事法律制度和司法实践的观察研究，把握清代的法律、社会与文化的基本思维，论证出清代法律制度的实际运作与清代官方表达之间存在很大差异，即实践与表达的背离。这一结论的得出，使研究法制史的学者们不得不对清代民法进行再认识。当然，不可避免的是，这会引起新一轮对黄先生观点的认同与批判的争论。 　　关键字：表达 实践 背离 数字 第三领域 　　 　　 《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》在重版代序中提到，该书的第一版为《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》。从原版的书名可以看出，作者研究的目光主要集中在清代民事纠纷的两种处理方式即判决和调解。黄先生本是历史学家，其最先关注的是中国的社会经济史，并著有《华北的小农经济与社会变迁》、《长江三角洲小农家庭与乡村发展》等书。后来，其研究领域逐渐转向法律史。他认为，法律制度的研究牵涉到社会文化史的基本问题，但以往两门学科互不过问，结合社会文化史与法律制度的研究，可以在新的领域中进行传统学科的整合。因此书名改为《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》。 　　书中研究所涉猎的资料主要源于地方诉讼档案，包括四川巴县、顺天府宝坻县以及台湾淡水分府和新竹县的档案。另外使用了一些民国时期的诉讼档案，还有一份相当丰富的有关村庄亲临调解的资料即满铁调查资料。 　　从整体结构和内容来看，《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》（2001年8月版）一书主要包括序言（总序和重版代序，中文版序，英文版前言）部分和正文部分（共9章）。另外，在结尾部分有附录A、附录B、引用书刊目录与索引。其主要结论为：法律制度的实际运作与清代政府的表述之间有很大的差距。该书也因此称之为实践与表达之间的背离。 　　根据清政府法典的官方表达，清代的法制图景应该是这样的： 　　首先，民事诉讼不多；国家意识形态认为这种诉讼不应当有，即便有，也是细事应由州县自理，中央政府不予干涉。其次，一般的良民是不涉诉的，涉讼的则多半是所谓的刁民或讼棍教唆而为。第三，在诉讼过程中，县官们一般是像父母处理孩子们的争执那样，采取的是调处的方法，以道德教诲子民，而不严格遵循法律。 　　民法的实践与表达到底是如何背离的呢？ 　　作者根据对上述诉讼档案和社会学调查的资料的研究，发现清代的法律制度的运作的实际是与其表达相悖的。首先，民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的三分之一。并不是所谓的民事诉讼不多。其次，诉讼当事人大多数是普通人民，上法庭多是迫不得已为了维护自己的合法利益。第三，衙门处理纠纷的时候，要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是法官听讼断案，依法律办事。 　　清代社会，遇到纠纷，第一步是亲邻调解。调解不成，才会有一方当事人告上衙门打官司。但是，进入官府，并不意味着亲邻调解就此停止。相反，他们会更加积极的解决问题。而且在当事人因为事情变得严重了，又或以庭审将会对自己不利，常会在这种情况下，作出进一步的退让，如此一来，事情就极大可能得到解决。因此，借助于对这类调解的发现，作者提出了第三领域这个概念 。当然，这也就引起了学者们对其的批判。 　　笔者看来，该书有一下问题值得关注： 　　一，数字是会说话的 　　作者对其引用的资料进行了大量的分析，统计，并运用了大量数字来说明清代民法表达与实践之间的背离问题。比如，在其研究的资料中显示的628个案件中，鉴别了500名原告的身份，其中１８９人是普通农民，其他还有普通地主、雇农等其他具有良民正常身份的人。对此完全相信官方正式表达的多半是讼棍和刁民说法是不可信的。 　　再如，在说明诉讼当事人大多数是普通村民，上法庭多是迫不得已为了维护自己的合法利益这一结论时，作者再次进行了统计：在６２8件案件中，有２２１件都是经过正式堂讯的案件，其中只有1１件是采用类似调解的方式处理的（即县官仲裁，让双方都作出退让），其他的都是法官当场断案，明判是非的。这２２１件之外的其他案件，则是经过民间调解解决的。而这些民间调解同那些没有提起过诉讼的调解稍微有些不同的是，这些调解以提起正式的民事诉讼为背景的。 　　二，第三领域概念的提出 　　作者主张用三分的观念来考察清代民事纠纷的处理体系，即村社宗族的调解、州县官府的审判以及官方与民间的互动所形成的第三领域。 也就是构建一个官府审判----第三领域----民间调解的民事纠纷解决模式。 　　从理论上看， 在清代官方表达中，民间诉讼是不应当有的。即使有， 也应当以道德说教的方式由宗族、村社或亲邻调解解决。但事实上，如果民间调解不成，当事人一方就可能诉诸官府，此时民间