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浅析法律行为成立有效与生效 　　摘要对于法律行为的成立、有效与生效三者之间的关系,理论上存在统一论和分离论两种学说。统一论无法解释合同成立但未生效等情形。分离论中二分论忽略或混同有效与生效概念,不能解释附条件或附期限的合同等情形。本文赞同分离论中区分法律行为的成立、有效与生效的三分论观点,并基于此观点,从追朔法律行为概念的本源入手,比较分析了法律行为的成立、有效与生效三者之间的区别和联系。 　　关键词法律行为有效生效比较 　　中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-009-02 　　 　　一、引言 　　 　　中国民法通则在继承大陆法系民法中“法律行为”这一概念时有所创新。创新的两个术语是:“民事法律行为”和“民事行为”。创立了“民事行为”一语,作为民事法律行为的上位概念,以此回避因“无效法律行为”这一不合逻辑用语所引起的无益争论。民法通则所采用的“民事行为”,属于中性概念,指民事主体实施的旨在发生一定法律后果的行为。因此,文章从界定法律行为的本源概念入手,比较法律行为的成立、有效、生效的异同。对于法律行为的成立、有效和生效三者之间的关系,理论上存在统一论和分离论两种学说。持统一论观点的人认为,法律行为成立时生效,成立时处于有效状态。法律行为的成立、有效与生效三者在同一条直线上。例如我国《合同法》第44条第1款的规定:依法成立的合同自成立时生效。这种观点的缺陷在于不能解释实践中存在的合同成立但是还未生效等情形。分离论学说分为二分论和三分论。二分论是一些教材的主流观点,但笔者不赞同此观点。二分论中成立生效区分论忽略了有效与生效的区别;而二分论中成立有效区分论混同了有效与生效的概念。笔者赞同分离论中三分论的观点,认为法律行为的成立、有效与生效三者是不同的概念。文章正是基于此观点探讨三者的区别和联系。对于法律行为的成立和有效之间的异同,理论界已经达成共识.但是很多学者主张将法律行为的有效和无效不作区分,以至于许多法学教材把法律行为的有效和法律行为的生效作为同义词进行换用。这就造成了这样一种尴尬的局面:很难解释诸如附条件的合同在条件尚未成就时等情形下法律行为的效力。因此,在回归法律行为概念的本源的基础上,有必要探讨法律行为的成立。有效和生效之间的异同。 　　 　　 二、法律行为概念的界定 　　 　　(一)我国法律行为概念的来源 　　“法律行为”最初为德国历史法学派创立人胡果提出,德国学者温德赛德进一步发展了该理论。以后,德国学者萨维尼在契约理论的基础上提出了系统的法律行为理论,并为1900年的《德国民法典》所采纳。后来《日本民法典》、《苏俄民法典》也采纳了《德国民法典》的经验。我国1986年《民法通则》的起草深受1964年《苏俄民法典》影响,规定了民事法律行为制度。我国在继承“法律行为”这一概念时创立了“民事法律行为”和“民事行为”两个概念,把“民事行为”作为“民事法律行为”的上位概念。梁慧星老师认为,此“民事法律行为”亦即德、日等国民法上的“法律行为”,两者并无任何差异。有学者认为,特定种类的法律活动或法律事实不可能因为加上“民事”一词的限定就会发生性质的改变。笔者认为,应把《民法通则》第54条中规定的“民事法律行为”作扩大解释,民事法律行为即法律行为,而不是仅仅指合法行为。 　　 　　(二)我国关于法律行为概念的几种主要学说 　　在我国关于法律行为的概念主要有以下几种:一是意思表示要素说。这种学说常常从意思表示的角度来表述法律行为的概念。持有这种观点的有佟柔教授、史尚宽老师等。二是合法行为说。例如我国民法通则第54条的规定。这种观点把民事法律行为直接表述为合法行为。三是私法效果说。梁慧星老师认为,民事法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。通说认为,法律行为是以意思表示为核心,以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。笔者赞同这种观点。法律行为不仅仅是行为人作出的一种意思表示,而且是一种能够产生法律拘束力的意思表示,因为当事人的意思表示实质上来源于国家法律的赋予。法律行为就是要赋予当事人广泛的行为自由,充分体现民法的意思自治。 　　 　　三、比较法律行为的成立和生效 　　 　　(一)法律行为的成立和生效的联系 　　法律行为的成立是指符合法律行为的构成要素的客观存在。法律行为生效的核心在于其履行力。法律行为的成立和法律行为的不成立是相对应的一组概念,法律行为的生效和法律行为的未生效是相对应的一组概念。法律行为的成立是生效的前提。某一法律行为只有成立后,才谈得上其是否生效的问题。反之,法律行为的生效是法律行为成立的归宿。但是法律行为成立并不一定产生法律效力。 　　 　　(二)法律行为的成立和生效的区别 　　法律行为的成立和生效属于两