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浅论侵害认识在犯罪与侵权中差异 　　【摘要】刑法和侵权法对“侵害”的不同认识形成了各自的行为侵害本质理论，刑法所保护的社会生活利益，是刑法上的法益，在侵权法上保护的人的权利和利益，就是侵权法上的法益。在刑法上，法益概念不再局限于个体利益，也能很好的包含社会和国家利益。 　　【关键词】侵害；法益；权益 　　 　　一、问题的提出 　　在侵权法和刑法中，侵权行为和犯罪行为都是违法行为，都在客观上给个人或社会带来损害，对于因违法行为导致的社会成员遭受（人身或财产）损害的情形，究竟应以刑法还是侵权法来规制？换言之，面对大致相同的客观损害，二者的关注点与救济途径究竟有何不同？对此问题的回答，需要首先认识刑法和侵权法各自的行为侵害本质理论，以此为基础才能有效理解两种法律在救济途径上的巨大差别。在这样的思路上，本文将对刑法和侵权法中“侵害”的本意作一梳理和比较探讨。 　　 　　二、犯罪侵害本质的理论 　　犯罪是对社会的侵害行为，由此，在刑法中对犯罪的本质，即对犯罪侵犯客体的讨论就一直持续不断，在对犯罪本质认识逐步深入的过程中，刑法关于行为侵害的理论也逐渐发展成熟，最终形成了较为统一的法益侵害理论。 　　在刑法中，18世纪末至19世纪初，由费尔巴哈提倡的权利侵害说占据着通说的地位。该说认为，犯罪的本质是对他人权利的侵害，国家也具有人格、享有权利。复仇与刑罚，虽然都是以犯罪为根据而科处痛苦，但必须严格区分。复仇是为了自我满足而限制他人自由，不具有法的目的；与此相反，刑罚是为了保障法而科处痛苦。国家的目的在于保护全体市民的相互的自由，侵害权利是对市民结合的本质与目的的背反。国家对侵害权利的现象必须采取预防性措施，其最好的手段是针对侵害权利的行为，以法律宣告刑罚，违反法规侵害权利的行为就是犯罪。权利侵害说是立足于法律揭示犯罪的性质，证明了每一个刑法条款后面作为保护对象的个人与国家的权利。19世纪30年代，历史法学派的财侵害说产生，他们认为，“侵害”是最自然的观念，它是指人或事物、特别是我们认为属于我们的东西被他人的行为夺走或者减少，即“侵害”一词是与我们的“财”相关的概念。而权利是不可侵害的，即使我们丧失了什么，作为我们权利对象的物被剥夺或减少，我们的权利本身并没有被剥夺或者减少。因此，侵害概念是与财概念有关的，犯罪的本质是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”。但对“财”的定义，财侵害说采用了“在法上归属于我们的财”、“应当由法规加以保护的财”的表述，这样的表述可以简称为“法的财”，其与法益的概念基本相同，从而奠定了法益概念的基础。 　　在财侵害说的基础上出现的“法益侵害说”最终取代了权利侵害说，该说认为权利侵害具有形式化倾向。在大陆法系国家，“法”从客观意义上说，指的是规范；从主观意义上来说，指的是权利，权利是由规范所确认的，权利侵害只不过是违反规范的换一种说法，对犯罪的理解仍然停留在表面上。此外，法益侵害说认为权利侵害难以概括所有犯罪的特征。权利侵害适合于概括那些侵犯个人权利的犯罪，因为权利的主体是个人，而侵犯国家或社会的犯罪，无法以权利侵害加以涵括。法益侵害透过规范看到了法律背后支配权利的利益，法益就是法律所保护的利益，正是这种利益才是犯罪所侵害的真正客体。因此，法益侵害具有实质性特征，随着国家与社会的犯罪日益增加，法益侵害说成为通说。在刑法中法益概念的意义在于，刑法中的法益就是社会现实生活存在的各种利益之中必须由刑罚保护的(即得到所谓法的要保护性认可)存在。这表明法益是一个由利益的要素和法的要保护性要素相结合的复合概念。利益的要素是原本存在于社会现实生活中的社会生活上的利益，具有实在性。法的要保护性的要素是指其得到了值得刑罚保护的评价。这个评价是刑事立法者基于立法政策的衡量而进行的法的价值判断产物，因此刑法法益概念的核心在于获得刑法的认可，并得到刑罚这种严厉制裁保护。 　　 　　三、侵权法中的法益侵害认识 　　事实上，权利是民法无可争辩的核心概念，是对法律生活多样性的最后抽象，因此大陆法系较为成熟的民法典也都是以权利为脉络搭建而成。为了适应权利的核心意义，民法领域对它的探讨在19世纪形成了两个学派：以萨维尼为代表的学派强调意思力或意思支配，认为权利人可以依据权利自由地发展其意思；而耶林学派则强调这种权力授予的目的，认为授予权力是为了满足特定的利益，权利即是受法律保护的利益。后来，人们对这两种视角加以调和，称意思支配力（或法律权力）是为了满足利益的需要。 　　侵权法作为民法的组成部分，其主要功能即是对权利的救济，但除权利外，侵权法还保护利益。因为，法律不仅调整权利关系，还“可以确认、界定、分配、协调、保障和促进各种利益关系”。诚如学者史尚宽所言：“我民法称为侵权行为，其实不独权利，即其他利益，亦为侵害之对象。言侵权