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狄骥对现代公法理论重构 　　摘 要:狄骥提出了现代公法的重要命题,认为现代国家职能已经发生或者应当发生根本性变化:从主权的统治到为公众服务。狄骥细致地分析这一变迁的理论前提和表现,探讨这一理念的变化对公法体系,尤其是行政主体、行政行为和行政诉讼的深远影响;但由于狄骥仍立足于现代性浪潮中,对其理论重构过程也只是批判性地继受的过程。 　　关键词: 狄骥 主权;公共服务;公法体系 　　中图分类号:DF08 　　文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.02 　　 　　说狄骥先生是公法大家,意思是指他不仅可以做些的技术事务,例如在《公法的变迁》中寻找公法规范,界定行政行为,剖析行政诉讼与国家责任,还可就社会秩序形成的正当性进行社会学(哲学)(注:现代社会,社会学(价值中立)取代了哲学(价值思辨),哲学干瘪的只剩下语言和逻辑,这是现代性的学科表现。这也限制了狄骥的视域,由此他沉溺在现代性的温床上,快乐的思考着,但却对其加以反思。)考察,读解出现代社会已从主权迷梦中醒来,意识到社会连带的优先地位,最终生发出存在主义式的感慨:世界是变化的,没有什么是永恒的。狄骥先生哲学气息浓厚,文风剽悍,思路清晰,其治公法“如烹小鲜”。公法不过是表达狄骥先生哲学理解的素材。这样的理解视角对捕捉狄骥先生的公法理论格外有用。要获得狄骥先生的意图,仅仅沉溺在狄骥的公法技术分析里,会完全没有头绪。道理很简单,如同仅仅端详梵高《星月夜》的油画,无法体味他的伟大,把狄骥仅仅设想为公法学家同样是不够的,寻找其哲学立场倒是更紧要一些。 　　 　　一、狄骥公法体系的“哲学前见” 　　 　　狄骥是社会学的信徒。现代社会学通过孟德斯鸠的开阔视野与孔德的实证方法塑造自身,强调价值中立地研究社会事实。屠夫与烈士都是社会学的研究对象,它首先理解屠夫或者烈士的意图,然后解释其行动与结果的合理性,最后将其拼接成社会图景。社会学家从中看出趋势或者变迁才是真功夫,长着“魔眼”的托克维尔是他们的典型代表,至于社会去向哪里无关紧要。所以狄骥说,“到目前为止仍然左右着我们这个社会的那些法律制度正在发生巨大的变化。即将取代它们的新制度建立在截然不同的观念之上。这些观念代表着进步还是倒退?这个问题并不在我们的研究范围之内。这种价值判断在一种科学的社会理论中是没有什么意义的。科学的社会理论只能就重大的事实做出描述和解释。”[1]社会事实(存在)获得了至上性,社会学家因此可以从价值纷乱中解脱出来,像自然科学家一样研究人以及人的群体(社会)。但社会事实毕竟不同于自然现象,它包含着人类意识,从而是物质与意识的混合体。狄骥对社会事实的观察却是单向度的。推理从物质方面开始,市场经济的全面胜利(“一种全国性的经济如何取代了家庭经济”),还有“一方面是科学的新发现和个人的进步,另一方面是人类关系的复杂性和社会生活中的相互依存性”,这所有的一切都迫使国家承担传统主权之外的功能――组织、管理、提供公共服务。相应的,主权理论彻底衰落,为公共服务的观念所取代。意识的变迁与物质结构的变化对应,即便狄骥并没有认同“物质决定意识”,也至少贬低了意识的能动性,只有如此,社会事实才愈发接近自然,社会学才称得上是科学。愈是这样,社会学观察获得的社会事实愈是具有最高效力。 　　这个“自然”般的社会事实――社会的连带性,被狄骥在“导论”中轻描淡写地一笔带过,但阅读却不能轻易放过。狄骥这样写道:“对于我个人而言,有一点是明确的,即社会法学的真正基础是社会的连带关系”[2]。他加注以指向1911年写就的《宪法论》。在那里,狄骥将社会连带性说得清清楚楚,“社会连带的事实是不容争辩的,老实说是无法辩解的:它是一种不能成为争论对象的由观察所得的事实。它随着国家情况的不同而具有不同的形态……无论如何,连带关系是一种永恒不变的事实,它本身往往是同一的,并且是一切社会集团不可排斥的组成要素。”[2]64连带可分为两种:一种是“同求的”连带,例如防御、秩序,另一种为“劳动分工”的连带,例如市场和交易。它们以不同的比例分布于不同的社会,“例如在现代社会中,有时以首要地位出现的是分工的连带关系。有时候恰恰相反,例如在原始文明时期的社会中,占优势的是同求的连带关系。”[2]64现代公法的变迁跟随着社会连带性的变化。同求连带占优势时,国家以主权的面目出现,它对内最高以维持治安,对外平等以提供和平。而在分工连带占优势时,国家则要积极并大量的提供公共服务和公共产品,以确保社会分工顺利实现。从同求连带到分工连带的变迁,必然意味着:“国家的职能得到大幅度的拓宽。组织战争、治安和司法已经不足以概括国家的功能。国家必须监督整个工业系统的有组织运转。它必须防止这一系统发生哪怕是一瞬间的停顿。这是我们时代的民众