物权法浮动抵押制度融资功能应然性与实然性分析.docVIP

物权法浮动抵押制度融资功能应然性与实然性分析 　　[摘要]我国新近通过的物权法在动产浮动抵押制度的规定方面相对粗疏，实践中金融机构几乎均未按照这项制度开展业务。为正确理解和切实践行这项法律制度，有必要从应然性角度对该制度的立法价值进行一番理性的审视，进而从实然性角度对该制度之所以难以实行的原因进行深入的探究，并有针对性地提出解决问题的对策与建议，以期这项崭新的担保制度能够真正发挥其应有的作用。 　　[关键词]浮动抵押；应然性；实然性；融资 　　[中图分类号]F830.9　[文献标识码]A　[文章编号]1005-2674(2010)12-0063-04 　　 　　一、对我国物权法浮动抵押制度的宏观透视 　　 　　为适应金融业对担保物权制度的需求，我国《物权法》借鉴比较法上的先进立法而创设了浮动抵押制度。该法以三个法律条文(即第181、189、196条)对这一制度作了规定，为正确理解我国物权法的这一制度规定，可着重把握以下几点。 　　 　　1　浮动抵押的设立条件 　　(1)主体条件。浮动抵押的主体包括抵押人和抵押权人。对于抵押权人，我国物权法和担保法没有特别的限制，只要是民事主体即可。而对于抵押人则有限制，即设立浮动抵押的抵押人仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者，其他民事主体不可以作为浮动抵押的抵押人。(2)客体条件。该规定的要点有三：第一，能够设定浮动抵押的客体仅限于生产设备、原材料、半成品、产品这四种动产，所以我国的浮动抵押又叫动产浮动抵押；第二，该规定采取列举的方式，没有采取概括式的规定，这意味着除了上述四种动产以外的其他动产不得设定浮动抵押；第三，该规定是封闭式规定，不是开放式规定，所以，在四种动产后面没有一个“等”字，这意味着浮动抵押的客体范围有严格的限制。(3)形式上的条件。设立浮动抵押要有书面协议，该规定要点有二：一是动产浮动抵押是一种意定担保而非法定担保；二是动产浮动抵押的设定是一种要式民事法律行为，该法不承认口头形式订立的抵押协议。(4)实现抵押权的条件。一是债务人不履行到期债务，二是发生当事人约定的实现抵押权的事由。抵押人不履行到期债务这一条件在《担保法》中也是这样规定的，当事人约定的实现抵押权的事由则是《物权法》新增加的规定，这加大了对抵押权人保护的力度。 　　 　　2　浮动抵押权设立的法律后果 　　浮动抵押权设立的法律后果是，抵押权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，这意味着(1)实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的抵押财产是两个不同的概念，二者数量上不必相同，一般也不会相同。因为，抵押期间抵押人可以自由处分抵押财产，对于抵押期间抵押人处分的财产抵押权不能追及，对于抵押期间抵押人新增的财产要作为抵押财产。只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才能确定。(2)债权人的优先受偿权，一般包括三层含义：第一，有浮动抵押担保的债权，债权人就抵押物卖得的价金，优先于无担保的普通债权人而受偿；第二，债务人受破产宣告时，浮动抵押权成立在前的，不受破产宣告的影响，抵押权人就抵押物有“别除权”，仍得就其卖得的价金优先于其他破产债权人而受偿；第三，同一财产上固定抵押与浮动抵押并存时，实现抵押权所得的价款，按照该法199条的规定清偿，即“……(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。” 　　 　　3　浮动抵押的登记及其效力 　　(1)浮动抵押登记的管辖机关。为了方便浮动抵押权的实行和保障债权人之利益，《物权法》弥补了《担保法》第42条的缺陷，将浮动抵押登记的管辖改为由“抵押人住所地的工商行政管理部门办理”，这既有利于抵押人申报及提交登记资料，又方便了登记机关及债权人对抵押财产进行查实及跟踪管理。(2)浮动抵押登记的效力。因动产浮动抵押权的实质仍为动产抵押，而动产物权的变动，原则上不以登记为成立(生效)要件。因此，浮动抵押在公示方式方面仍然采取“书面设立――登记对抗”的模式，即抵押权自抵押合同生效时设立，向登记机关办理登记只是抵押权取得对抗力的要件。这在相对意义上保护了抵押权人的利益，在绝对意义上则是保护了善意第三人的利益。(3)浮动抵押“登记对抗”原则存在例外。即浮动抵押权无论是否登记，都不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 　　 　　二、物权法创设浮动抵押制度的应然性 　　 　　法律创设任何一项制度总是要有其立法理由的，即要以一定的价值取向作为其合理性的支撑，担保物权的价值取向随着市场经济进程的推进而不断发生变化，我国物权法确立这一制度的价值取向可以归纳为以下几方面。 　　 　　1　实现物尽其用 　　物权法的一个核心理念就是