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论迁徙自由权及其在我国实现 　　一、迁徙自由的内涵和历史沿革 　　 　　 何为迁徙自由？这是个既古老又现代的话题。古典自然法学派是现代西方法律的奠基石，其代表以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠为代表的古典自然法学派“创立了迁徙自由和选择职业的自由，并开创了宗教和思想自由的时代。”[1] 迁徙自由是现代文明国家公民的一项基本宪法自由权利。广义的迁徙自由一般是指公民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行或者定居的权利；狭义的一般是指公民在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利。关于迁徙自由，国内外学者主要有以下观点： 　　 一种是把它视为人身自由的范围，视为人身自由不可分割的组成部分。很多学者持有这种观点：如宪法学家何华辉在其著作《比较宪法学》中，就是在“人身自由”这一题目下分析“迁徙自由权”的[2]，谢鹏程也认为“迁徙自由是公民人身自由的一个方面”[3]。 另一种是限制性规定。任何自由与权利都是相对的，迁徙自由也不例外。孟德斯鸠说过：“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也有这个权利。”世界各国以各种形式在确立和保障公民的迁徙自由权的同时，也就此作了限制性的规定，一般主要有这样几种：一是为了国家安全的限制。国家体现了公民的整体利益，公民的迁徙自由应当受到适当限制。正如孟德斯鸠所言：“人民必须有一种这样的‘品德’，公民必须将国家（城邦）的利益置于个人利益之上，乐意为国家的福祉牺牲自己的意愿。”[4]如保加利亚宪法第三十五条规定：“每个人均有权自由选择自己的居住地，自由地在国内迁移和离开国境。这一权利只有在为保卫国家安全时才用法律加以限制。”二是为了社会秩序、公共利益和公共卫生道德。社会秩序的和谐稳定是人民权利实现的良好保障。在个人利益与公共利益之间，个人利益必须受到公共利益的限制。还有，如果公民是恶性传染病患者，对该公民的迁徙自由应予限制并强制治疗。三是禁止以迁徙自由来规避公民应承担的义务，更不能以此权利来进行犯罪，逃避司法追捕与审判。如马耳他宪法第四十五节第三条第四款规定：“出于强制任何个人履行其法定义务的需要而对其离开马耳他国境的权利的限制。”土耳其宪法第二十三条规定：“为了防止犯罪行为……居住自由可以由法律加以限制，基于对犯罪行为进行调查和起诉的理由，或处于防止犯罪的目的，迁徙自由可以由法律加以限制。” 　　 此外，还有少数学者也提出了迁徙自由实质上还应包括“不迁徙自由”，即在法律允许的范围内的公民有根据自己的意愿不迁徙的自由，任何个人、组织、机关都不得以非法手段强制、胁迫公民迁徙。 　　 迁徙自由权在当代中国经历了一个由肯定到否定再到一定程度默认的曲折历程。1954年我国宪法曾规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”。后来，以1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》为标志，中国政府开始对人口自由流动实行严格限制和政府管制，将城乡居民分为“农业户口”和“非农业户口”两种不同户籍。这显然在事实上废弃了1954年宪法关于迁徙自由的决定。1975年宪法取消了有关迁徙自由的规定，此后一直没有恢复。这种二元结构的封闭式的户籍管理模式构成了世界罕见的城乡壁垒。随着市场经济的发展和改革开放的大力推行，因务工经商、求职应聘等诱发的人口迁徙现象日趋突出，用传统的户籍制度钳制人口的迁徙已难以奏效。根据保守估计，目前中国流动劳动力的总数至少有8000万人。尽管如此，现行户籍制度迄今依然是一项限制人口迁移为主要目的的封闭式的人口管理制度，现行户籍制度的改革依然显得相当被动和滞后，与市场经济和社会发展的内在要求相距甚远。 　　 　　 二、我国实现迁徙自由的障碍 　　 　　 （一）传统户籍制度 　　 中国现行的户籍制度，已把13亿人口划为两大块，一称“非农业人口”，主要指各大、中、小城市和城镇人，约占30%；一称“农业人口”，即农民，约占70%。农业户口与非农业户口的划分，使中国人从出生那天起，就被打上了“身份的烙印”，即被注定了不同待遇――医疗卫生、就业、上学、养老保险，等等。对于中国农民来说，户籍身份的改变是极为困难的，他们极难进入其他身份群体。严格的户籍制度造成了我国城市与农村相互分割的二元社会结构，城乡差异成为最基本的社会分层。城乡分割的户籍身份制度将农民牢牢地束缚在土地上，没有流动的自由，这就将中国人口中的最大一部分人的劳动、生活控制禁锢住了。进入20世纪90年代以后，城乡二元结构有所突破，但是仍实行按照身份和居住地来建立户籍的制度。实际上，城乡等级身份壁垒已经从城乡二元变成了本地人和外地人的二元。现在的制度是允许劳动力自由流动，但是不允许劳动力落户。外来人口在人才招聘等方面，由于没有本地户口而不能如愿，还有外来人口子女入