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财产犯罪中网购消费积分属性 　　案情导入：2016年9月20日，天猫店主陆建华、颜康等人预谋通过在实际控制的天猫店铺内制造根本不存在发货、物流、收货的虚假网络商品交易，骗取天猫由于生日周会员机制而赠送的积分，之后在上述店铺内，使用骗取的天猫积分抵款进行购物，在短短的几十天内，将积分套现致使天猫公司损失671万余元。今年4月1日，南通市崇川区法院一审判决认为，陆建华等8人通过虚构事实、隐瞒真相的行为，骗取“天猫商城”的积分，数额特别巨大，行为确已构成诈骗罪。目前该案正在上诉中。[1] 　　一、问题的提出 　　消费积分，也可称之为消费积分返利机制，是指商户为吸引和鼓励消费、提高消费者忠诚度以及增加客户黏性而采取的根据消费额度返给相应物质性利益的激励机制。根据商家所属领域，可将消费积分分为以下几种类型：一是信用卡积分；二是预付卡积分；三是购物或服务积分，即根据购买商品或服务时消费的额度所确定的积分，这种积分也是最典型的消费积分，[2]本文所主要讨论的消费积分也仅限于此类积分。 　　对于消费积分兑换并使用行为的对象――“积分”而言，其是否具有刑法意义上的财产价值或具体归于何种财产性利益，已经成为决定是否涉嫌构成传统财产犯罪的首要前提。对于积分的刑法定性问题上有非财产说、物权说、知识产权说与新型财产说的不同看法。笔者在辨析天猫积分与相似概念的基础上认为“网购消费积分”是一种特殊债权。但根据债权凭证的特点，在学理上又有一体性说、分离说和折中说三个不同的学说，三学说的分歧导致行为评价的重点有所不同，那同样作为债权凭证的天猫积分应采哪一学说即行为评价的重点在于前取得行为上还是后套现行为上呢？这是本文要解决的问题。在行为分析之后，所产生的定罪问题上存在盗窃罪和诈骗罪的争议，而其中的“虚假交易”认定问题、机器到底能否被骗以及未遂状态下如何认定的问题也是本案中无法回避的问题。 　　二、天猫积分应属刑法所保护的特殊债权 　　（一）天猫积分属于债权 　　在证券业看来，天猫积分属于电商货币的一种，诸如京东的京豆、天猫的天猫积分、苏宁的云钻，[3]都属于电商货币。本文的天猫积分并不能够在虚拟世界中充当货币使用，也不具有货币的基本属性，不可以流转、交易，用于购买虚拟商品或者服务（现也可用于购买杀毒软件和），积分只可用于下次消费时折抵一部分现金或享受有限的服务特权，可以用来购买实物商品，用途非常有限。此外国家规定网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务[4]，但是消费积分是可以兑换实物的，其目的也就在于兑换相应的商品或者折抵实物商品的部分价款，这点与游戏货币不同，但是对于虚拟货币的法律属性的观点依旧适用于消费积分。笔者认为对于虚拟货币的众多法律属性定位中，根据消费积分的特殊性质以及用途而言，赞成消费积分属于债权的观点。 　　债权不同于物权，它是一种请求权，必须以相对人的意志作为中介，并需要他人的积极协助才能实现[5]。债权说的观点认为虚拟货币是一种合同债权，虚拟货币是购买者与出卖者即发行者之间的债权债务关系。结合天猫积分的特征来看，消费积分可以在返利规则的支撑下成为兑换财物的依据，即此时用户享有了对天猫公司的债权。此种说法主要是从合同法律关系来对权利进行定性的研究，认为天猫公司和用户之间具有一种通过服务合同建立的债的关系。所以积分是用户享有的一种债权性权利，用户使用其账户进行购物时，标志着其享受运营企业根据双方签署的协议向其提供的服务[6]。用户一旦使用了积分，天猫即收回此用户所享有的债权权利。网络虚拟财产权的本质是一种需要网络运营商积极配合才能实现的权利，是请求权而不是支配权，是债权而不是物权[7]。 　　（二）天猫积分属于特殊的债权 　　作为一种由商业竞争所产生的新型支付方式，消费积分价值上具有的“四性”：财产属性之不确定性、价值大小之差异性、价值存续之不稳定性、流通交易之局限性。[8]天猫积分属于债权，但是这种债权和普通债权又不相同，基于以上特殊性质，此债权不能流转于他人，只能享有用户账号的人使用，并且某些商户规定使用此债权有时间（有效期限）或者条件（如满额使用）上的限制，但是总体而言这并不影响积分属于债权的认定，因为这都是双方在订立合同时的条件。但网络下的债权有其特殊之处，此债权并不由债权人――即用户所完全占有，一旦用户下线或?x开其账户，则此积分实际上由天猫公司所控制，一旦被损，用户有请求恢复或赔偿的权利。故此处的天猫积分与现实中的“积分卡”不同，“积分卡”一般有现实的卡片作为载体，消费者可以现实地占有、控制积分，但天猫积分的用户仅享有使用的权利而无所有权，天猫拥有修改、灭失的权利；此外，积分卡属于债权凭证与银行卡类似，银行卡本身作为一种储户对银行享有债权利益的凭证，银行卡中的资金的减少，往往意味