非法经营罪主观故意认定.docVIP

非法经营罪主观故意认定 　　在实务中，非法经营案件的被告人大部分都会以自己“不明知违法”或“不知行为性质”来抗辩，律师也通常以被告人不具有非法经营的主观故意作为其无罪辩护的一大理由。因此，如何把握被告人的主观故意方面，是准确定罪量刑的必备要件。笔者结合自己办理的一些非法经营类案件，对该罪的主观故意内容作详细论述。非法经营罪主观故意认定需要解决的几个问题： 　　 　　一、是否需要违法性认识 　　 　　行为人犯罪时是否需要违法性认识，一直是刑法理论界争论不休的问题，对于违法性认识在犯罪构成中的地位也有不同的观点。有学者主张，违法性认识是故意、过失之外的责任要素，是阻却有责性的要素，应放在阻却责任事由中予以考虑。有学者主张应放在犯罪的主观方面来考虑，是属于故意的认识范畴。在目前司法实务界通行的犯罪构成四要件下。本文将违法性认识放在犯罪主观故意方面内予以评价。犯罪故意的认识内容应包括两个方面：一是行为人对构成要件的事实本身的认识；二是行为人对构成要件的事实的评价性认识。后者是指行为人在行为前或行为时对自己行为是否具有社会危害性或是违反法律的主观上的自我评价。但对于是要求行为人仅具有社会危害性认识，还是仅具有违法性认识，抑或是两者同时具备?学界有不同的争论。 　　具体到需要讨论的非法经营罪上，是否要求行为人在主观上必须具备违法性认识，存在着一定的争议，有观点主张，非法经营罪属于行政犯(法定犯)，区别于道德犯(自然犯)，系国家出于政策上的需要才被规定为犯罪，因此，本罪的故意要求行为人主观上必须有违法性认识。若行为人没有认识到其行为是被国家禁止的，则不能构成本罪。笔者认为这一观点值得商榷，如果以违法性认识作为非法经营罪主观的必备要件。势必会给司法实践认定本罪造成以下两个障碍：一个是如何认定行为人是否具有违法性认识；一个是行为人的违法性认识需达到什么程度。 　　违法性认识本来就只存在于个人的主观意识之中，司法实践中经常只能依靠行为人的供述来确定，因此，如果要以违法性认识作为该罪必备的主观要素，这无疑会给行为人得以借口不知行为违法从而逃避法律制裁提供机会。 　　此外，我国法律对于危害行为根据其危害性质和程度，分别用刑法和行政法规制。区别一般违法还是犯罪的关键就看犯罪构成的主客观实质要素，只有行为达到严重危害社会且应予刑法惩罚的程度，才能以犯罪论处。如果行为人辨称自己只是知道其行为只是违反了行政法规，并不知道触犯了刑事法律，是否就据此不能追究行为人的刑事责任呢?这显然是不合理的。因此，我们是否还需对行为人违法性认识的程度进行研究判断，这又在本来难以判断的行为人主观心理活动中，增加了司法机关判定的困难，而且如何确定一个标准来判断行为人主观上是具有一般违法性认识还是刑事违法性认识，缺乏可操作性。因此，对于行为人的违法行为导致的危害性质及程度，是否达到了严重危害社会的后果，是否达到了需用刑事法律规制的程度，一般情况下，是司法机关根据案件的事实及证据来作出判断，不以行为人对此的认识作为依据。 　　因此，如果将违法性认识作为认定该罪的主观必备要素，显然是不符合我国司法现状的。根据《刑法》第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，可见，我国刑法采用的是行为人应具有社会危害性认识，而无需必须具备违法性认识，但违法性认识作为社会危害意识在法律上的表现，在某些情况下。可以对其进行评价，如证据显示行为人具备了违法性认识，则可以作为其具有社会危害性认识的依据。 　　 　　二、行为人认识内容的确定 　　 　　我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”可见，犯罪故意，是指明知自己的行为会发生社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。我国刑法理论界通常认为，犯罪故意由认识因素和意志因素两个心理要素组成。认识因素，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素，是指行为人对危害社会结果发生的一种心理态度，或是积极追究，或是纵容放任。即认识因素，就是指行为人“明知”的内容，意志因素，就是指行为人“希望或者放任”的内容。 　　行为人的“主观明知”是属于意识形态的内容，是精神世界的东西，看不见摸不着，尤其在刑事犯罪中的行为人都会努力掩饰其真实意图，造成了对其主观故意进行司法认定的困难，因此，在司法实践中，对拒不供认故意的行为人，通常采用推定的方法来判断行为人的心理。 　　我国司法机关在大量司法实践中，对一些容易在主观故意认定上发生分歧的罪名，总结出了一些推定行为人心理的客观标准，以司法解释的形式出台，指导司法活动，比如2007年7月最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于走私犯罪主观故意的“明