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第一部分法概念论.PDF
第一部分法概念論
3.法與道德的分離命題─法實證主義之爭
33. 11 法實證主義之爭法實證主義之爭
法實實證主義(legal positivism): 法概念的要素或法
效力的判準只包含
社會的實效性與
權威的制定性
HansHans KelsenKelsen:: “ ThusThus, thethe contentcontent ofof thethe lawlaw
can be anything whatsoever” 「因此,法律
可以有任何的內容可以有任何的內容」(P(Pure ThTheory off LLaw,
§34 (c))
法實證主義的核心主張法實證主義的核心主張
分離命題分離命題(the(the SeparationSeparation Thesis):Thesis):
法律的概念或法效力的判斷標準不必然包含任何道德或
正義的要素正義的要素 。→
「法律是什麼」和「法律應該是什麼」是兩個必須加以區
分的問題
社會事實命題(the Social Fact Thesis):
法效力的判斷標準只能是法效力的判斷標準只能是一種社會事實種社會事實 ,法律的存法律的存
在和內容取決於社會事實
社會的實效性固然是社會的實效性固然是一種經驗事實種經驗事實
一個規範是否為某個權威創設也是個事實問題
反法實證主義的主張反法實證主義的主張
反法實實證主義或自然法論(natural law theory )的核
心主張─聯結命題(the Connection Thesis):
法律的概念或法效力的判斷標準必然包含內容正當
性((道德或正義))的要素。
RadbruchRadbruch’ss Formel:Formel: “ExtremeExtreme InjusticeInjustice isis notnot lawlaw”
( 「極端不正義即非法律」)
某些規範會因為其實質內容的正當性而具有法效力某些規範會因為其實質內容的正當性而具有法效力
或法律的拘束力(原則論證)
RonaldRonald DworkinDworkin’ss aphorismaphorism
“Jurisprudence is the general part
ofof adjudicationadjudication, silentsilent prologueprologue toto
any decision at law” (Law’s Empire,
p. 90)90)
「法理學是司法裁判的總論,任何
法律判決的沈默序言」
法概念爭議的實際案例法概念爭議的實際案例
圍牆射殺案
守圍柏林圍牆之兩名前東德士兵守圍柏林圍牆之兩名前東德士兵WW與與HH在年1212月射殺月射殺一名名
企圖使用梯子翻越圍牆逃往西柏林的S 。W ,H兩人在兩德統一
後以觸犯前東德刑法之殺人罪為由被起訴後以觸犯前東德刑法之殺人罪為由被起訴 ,試問試問WW與與HH能否主張能否主張
其殺人行為係依前東德邊界法(尤其是第27條關於邊界士兵使用
槍械之規定) ,因而阻卻違法?
前東德邊界法第前東德邊界法第2727條第條第22項第項第11句句: 「「為阻止依具體情況顯示為犯罪為阻止依具體情況顯示為犯罪
之立即施行或續行而使用槍械係屬合法(阻卻違法) 」
「非法越境」依當時東德實務解釋係屬所謂「犯罪」,甚至是一
種重罪種重罪
圍牆射殺案背後的法概念爭議圍牆射殺案背後的法概念爭議
如果你是承審審圍牆射殺案的法官,你會會不會會適用前東東
德邊界法的相關規定,認為W與H兩個行為的行為因
不具違法性而判決不應處罰不具違法性而判決不應處罰??
如果你的判決不適用前東德邊界法的規定如果你的判決不適用前東德邊界法的規定 ,,認為認為WW與與
H的行為不能阻卻違法,你要用什麼樣的理由來論證
你的判決你的判決?
爭點爭點: 前東德邊界法的相關規定前東德邊界法的相關規定((包括解釋實務包括解釋實務))是不是不
是有效的法律?
法實證主義: Yes! 有權機關制定+具有社會實效性
反法實證主義: ?? 系爭之法律規定在內容正當性方面
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