法律思想对注意义务发展变化过程的影响——兼评美国侵权行为法.pdf

法律思想对注意义务发展变化过程的影响 ——兼评《美国侵权行为法：一部知识史》 王伟清 * 一 怀特教授以思想对法律制度的影响为主线，基于思想史与法律史的双重视 ，描述了美 国侵权法的历程。从概念主义时代开始，过失侵权行为扮演了主 ，而判断过失的标准则各 有不同，其中最为重要的就是注意义务。怀特教授认为，“在过失责任看来持续增长而替代 责任标准衰落的趋势中，在义务案件上的不同的选择——个别化或公共政策的作业，将会对 ① 侵权行为法之未来有复杂而难以预料的重大影响”， 而这种选择正是在法律思想家们的影 响下做出的。最直接的论证是作者能够把不同时期内学术界的侵权行为法理论和同时期法院 的司法实务理念进行对比分析，证明这种变化不只是社会环境和经济因素作用下的结果。 义务对于过失分析而言是根本性的还是边缘性取决于两个因素：“一是过失责任标准是 一项一般性标准还是特定化标准；二是过失案件应被看成个别化正义还是公共政策的作业”。 ②法学家的思想对于注意义务发展变化的影响当然是非常重要的因素之一，那么法学家的思 想又是怎么对其产生了影响呢？法学家思想的变迁又是什么原因造成的呢？不可忽略的就 是法学家的思想也是在时代大背景的冲击下才做出的理性选择，最完美的思想并不一定是最 适合现状的思想，这些思想都是对政府、市场、风险和损害问题的权衡思考上做出。注意义 务的发展变化收到众多因素的共同作用，只是其中最易于被人察觉的就是那些产生实际作用 的思想——立法判决或立法决定中所展现的具体法则和政策。那么联系于中国法律实践，最 易于察觉的是不是立法判决或者法学家的思想？原因何在？ 怀特教授认为侵权行为法的发展并不是主要由物质条件决定，而是知识，强调的是思想 的推动作用。他把理论家、大法官的思想看做是立法和司法实践发展的最重要的推动力。看 起来没什么问题，采用某一制度当然是因为认同这种想法。但他总是含沙射影地指出意识形 态的思想的作用力大于物质条件的作用力，这点我不认同。而且，他的论证所选的论据是很 有选择性的，不知道他是不是故意去忽略很多其他因素。他论证的时候只写思想的变迁，并 没有过多笔墨写思想所处的社会背景；没有解释过失责任也曾受到过冲击的原因；社会安全、 保险、补偿体系之间是会发生变化的，比如美国的无过失机动车责任和产品责任的出现并不 单单用工业化和法学家思想的贡献就能解释清楚的；至于精英们的思想，总不可能闭门造车 吧，难道物质条件、普通民众的认知和社会价值观对他们没有影响吗；过失责任中很有名的 汉德公式为什么不提及，用了经济学的分析方法来判断过失有无不是对分析合理注意义务的 又一个创新了么；社会力量也不能单纯用工业化去概括，铁路，汽车，新的产品与整个美国 社会的福利、安全之类的价值观和公共利益还是密不可分的。利益有冲突就要权衡，这种权 衡利弊时所考虑的因素对过失责任合理注意义务的发展影响更大。所以，我觉得法律挺“世 俗”的，没那么 “清高”，不认同主要属于法律知识内在逻辑的演变的这种观点，社会因素 尤其是物质条件，经济政治等都不能忽视。但，我不否认思想对注意义务发展的重要性 （也 惊叹于怀特教授在这方面的创新和贡献），只是怀疑这种变化过程只是思想在起作用吗？是 * 上海大学法学院硕士研究生 ① G 2014 参见 ·爱德华·怀特：《美国侵权行为法：一部知识史》，王晓明等译，北京大学出版社 年版， 页302-309。 ② 同上注，页309。 什么导致了思想的变化才是更重要的因素，所以怀特教授的探索视角和论证力度是有所欠缺 的。 二 怀特教授所说的“思想”的含义是指在不同历史背景下某些法官和学者对侵权行为法提 出的一些法则性或政策性的方案。兴趣不在于描述这些规则与法则的实际变化，而是在于思 考他们为什么会发生变化，是谁造成了这些变化。他把有关注意义务在过失侵权中的地位变 化特点归结于法学家和法官们的思想变迁——尤其是