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第一章 施工合同性质、范围及管辖
一、建设工程施工合同性质：特殊的承揽合同
1、建设工程合同
(1)(合同法》F269：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。
(2)合同法第十六章规定的建设工程合同，其在F287规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可见，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。
2、建设工程施工合同范围
(1)《建筑法》F2：建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
(2)《建设工程质量管理条例》F2：建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
3、建设工程施工合同纠纷管辖--不动产所在地
《民诉解释》E28不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
一种观点认为，建设工程施工合同纠纷范围应仅指《民事案件案由规定》中的“建设工程施工合同纠纷”。
我们认为，应当包括建设工程施工相关的案件：“(3)建设工程施工合同纠纷，(4)建设工程价款优先受偿权纠纷，(5)建设工程分包合同纠纷，(6)建设工程监理合同纠纷，(7)装饰装修合同纠纷，(8)铁路修建合同纠纷，(9)农村建房施工合同纠纷。”
?不包括：(1)建设工程勘察合同纠纷：(2)建设工程设计合同纠纷。
?--2015年8月27日，人民法院报高民智《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》
第二章 施工合同的效力审查
一、认定施工合同效力的基本原则
审判实践中，经常存在将合同成立、有效等相互混淆的问题
注：合同成立属于事实判断，合同有效属于价值判断。
我们认为，鼓励交易是合同法的重要精神，应以施工合同有效为原则，以合同无效或可变更、可撤销为例外。具体而言：
1、在确认施工合同无效时，应严格把握合同无效的构成要件；
保护的价值：(1)质量(施工人资质)；(2)市场秩序(招投标)
2、对于可撤销、可不撤销的施工合同，应尽量不撤销；
3、应尽量允许当事人弥补瑕疵将有瑕疵的施工合同转化为有效合同。
?例：《施工合同解释一》F5：超越资质的，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
?二、施工合同效力的审查与释明
?1、合同效力的审查
合同纠纷案件，首先是合同性质和效力的审查，因为这涉及到当事人的诉讼请求、抗辩乃至反诉的提起。
? (1)合同效力的审查是法院职责，法院应主动审查合同效力。
注
?1)法院角度：合同是否有效，涉及到国家对合同的评价，如果合同内容损害国家利益、社会公共利益以及第三人利益，法院应代表国家对合同效力作出否定性评价，故不适用“不诉不理”原则。即便双方当事人都认为合同有效，并基于合同有效提出了违约金等诉讼请求，法院也应主动审查合同效力。
?2)当事人角度：在确定施工合同纠纷的诉讼策略时，也应首先考虑合同是否有效，并基于此提出相应诉讼请求
?2、合同效力的释明
《民事诉讼证据规定》F35“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人
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