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有效认定员工职务侵占 　　 　　不以订立劳动合同为前提 下载论文网 　　依据《刑法》第二百七十一条第一款规定，职务侵占罪的主体为公司、企业或其他单位的人员。然而，法律并没有明确，这里的“人员”是否必须为与企业签订书面劳?雍贤?的人员。那么，与企业构成事实劳动关系的人员、劳务派遣人员、外包人员、实习生、退休返聘人员、非全日制人员以及企业工会主席、党支部书记等特殊人员能否构成职务侵占行为的主体呢？ 　　从现实看，董事、经理、会计和出纳等在单位拥有一定职权的人，利用自身的便利条件，窃取、侵吞本单位财产等是比较常见的职位侵占行为。而对于劳务人员，其本身不属于单位职工，但又确实在单位工作，完全有可能利用自己的职务便利条件，通过窃取、侵吞等方式将单位财物非法占为己有，其侵占行为与单位内部职工的侵占在方式和手段上并无本质差异，因此，也应当认定为职务侵占。 　　同时，对于尚未注册成立的公司，其工作人员仍然可能构成职务侵占，具体应进行区分： 　　第一，如果是单位出资设立公司，并委派本单位人员或临时聘用人员从事筹备工作，此时筹备人员利用职务便利侵占正在申请设立的公司财物，应认定为职务侵占，这种侵占实质损害了原出资单位的财产利益； 　　第二，如果是个人出资设立公司，所聘用的人员侵占财物，由于公司尚未正式成立，此时损害的实际是个人的财产，该情形则不宜认定为职务侵占。 　　对于个体工商户和个体经营户，其财产归个人所有，生产经营完全由个人决定，缺乏组织性，不具备单位成立的形式要件。因此聘请的帮工等工作人员利用工作便利侵占财物，不宜认定为职务侵占。 　　关键看有无管理或保管职责 　　“利用职务便利”是指利用职务上所具有的主管、管理、经营或经手本单位财物的便利条件。这里的“职务”，应理解为一种持续的、反复进行的工作，职务活动的核心在于管理（保管）性。职务侵占的认定，主要是看行为人是否具有职务上的便利并利用了这种便利条件侵占单位财物，这也是区分职务侵占与侵占、盗窃等行为的关键要素。 　　这里需要对“利用工作便利”进行一下区分。“利用工作便利”，是指行为人利用因工作关系而熟悉本单位的环境、内部情况，便于出入本单位易于接近作案目标等便利条件。根据《刑法》之规定，利用工作便利侵占公司财物的，不构成职务侵占。 　　例如，某公司的清洁工，利用负责总经理办公室的清洁工作之便利，窃取总经理抽屉里的3000元现金。这种行为应认定为盗窃，而不是职务侵占。理由如下：第一，清洁工对该现金并不具有保管或管理职责；第二，清洁工窃取现金只是利用自己到办公室从事清洁工作这一便利条件，实质属于工作上的便利，而非职务便利。类似的情形还包括生产车间采用流水线作业的工人，如果作业工人窃取流水线上的原材料、半成品或成品等财物，也应当认定为盗窃，而非职务侵占。 　　“单位所有”不是唯一标准 　　上文已提及，职务侵占实质损害了单位的财产利益。那么，哪些财产能被认定为属于“本单位”是实务中的一个重点。 　　一般来说，单位不仅包括自己所有的财物，还包括因某种原因而临时占有、使用、管理、加工等他人的财物，后者能否构成职务侵占的客体？从物的形态划分，物可以划分为有形物和无形物，前者如原材料、产品，后者如股权、知识产权等，无形物能否构成职务侵占的对象？再比如，企业的工会经费、党费、职工教育费以及其他形式的福利经费等被侵占，又该如何定性？ 　　笔者认为，职务侵占实质损害了单位的财产利益，法律上这不仅包括单位所有的财物，还包括因委托等原因而临时占有、管理、运输等他人的财物。职工一旦利用职务便利侵占了本单位保管占有的财物，就应当认定为职务侵占。 　　而关于股权，股权的核心内容是财产权，属于《刑法》意义上的“财物”的范畴。需要注意的是，股权作为职务侵占的对象时，应限于单位股权（份），而不包括其他股东的股权（份）。对此，2003年全国人大法工委刑法室、最高院研究室等部门发布的《对妨害公司、企业管理秩序犯罪法律适用问题研讨会会议纪要》明确规定，“股份（权）可以作为职务侵占的对象。将本单位的股份（权）私自变更到个人名下可以构成职务侵占罪，但在本单位内侵占了其他股东股份（权）的，不构成职务侵占罪”。 　　实践中，对“本单位财物”的认定也具有一定程度的合理扩大解释，如广州中院2015年作出的二审判决书就认为职工利用职务之便侵占工会经费也构成职务侵占罪。 　　三种典型犯罪行为 　　“非法占有”一般包括秘密窃取、虚构事实、隐瞒真相以及其他手段。 　　秘密窃取。行为人往往采取盗窃的方式，侵占单位财物。如某货运服务公司驾驶员李某，在将本单位货物运往上海浦东国际机场途中，伙同公司搬运工朱某、熊某从货车封箱内取得3枚梅花鼠年纪念金币（价值16万元人民币），法院最终以职务侵占罪判处李某有期徒刑六年。