医生利用处方权收回扣的刑事责任质疑.doc

PAGE PAGE 1 医生利用处方权收回扣的刑事责任质疑 摘要：处方权是执业医师的法定权利，不具有公权力的性质。医生利用处方权收取回扣对医院药品管理不会产生决定性作用，如果将这种年违背医学职业伦理，违反《执业医师法》和《药品管理法》的行为上升到刑事法律责任，既不符合犯罪的构成要件，同时也违背了刑罚谦抑原则。 关键词：处方权；回扣；刑法谦抑 随着我国第三部门的兴起，公共服务主体的不断扩大，近年来，具有非公务性质的受贿案件也越发普遍，医疗行业等特殊群体的受贿现象，成了社会和公众关注的焦点。医生利用处方权收回扣的行为不仅违反了《医务人员医德规范及实施办法》规定的伦理道德，其违法性也不容置疑。早在1999年实施的《执业医师法》（第37条）和2001修订的《药品管理法》（第91条）就已规定了医生吃回扣需要承担警告、行政处分、没收违法所行、吊销执业证书等行政法律责任。需要说明的是，《执业医师法》和《药品管理法》都有“情节严重的，依法追究刑事责任”的规定，但根据罪刑法定原则，对医生吃回扣的行为，在2008年《最高人民法院、最高人民检察关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）实施前不具有刑事违法性。笔者认为，《意见》将医疗机构中的国家工作人员和非国家工作人员利用职务的便利，分别以受贿罪和非国家工作人员定罪处罚，符合刑事犯罪构成，争议不大。但是，如果将医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利定性为非国家工作人员受贿罪，缺乏犯罪构成要件，同时也不符合刑法的谦抑原则。本文试图从这一行为的成因、对医药销售的影响、处方权的性质以及犯罪构成等方面对其进行剖析。 一、医生利用处方权收回扣的成因分析 复杂的社会背景和畸形的医疗体制等综合因素，决定了医生获得回扣的途经和方式也具有广泛性和复杂性。对普通医生来说，可以利用开处方的便利直接获得“开单提成”，这也是普通医生获得回扣的最主要方式。他们也可以参与新药的药理试验，以获得药企的“赞助”，还可以利用职业便利，诱使患者到其他医院就医或检查，从而获得“介绍费”或者“处方费”。有的医院把处方费、检查费与医生的奖金挂钩，医院本身从制度上包庇、纵容、甚至鼓励医生多开大处方，多开检查，诱使普通医生对患者过度用药和治疗。可见，医生的回扣，即可能来自于药企或医药代表、也可能来自于其他医疗机构，更有可能来自于医院本身。这也就是说主观上，医生“开单提成”的行为并非完全为了医药销售方的利益。 当然，医生收取回扣并非我国医疗机构所特有的现象。例如，德国新药上市前要经过严格的药理试验，医生不断地收到各个公司的新药疗效调查，一般来说，医生填写调查报告后会获得5至10欧元。如果成功劝说病人用医药公司推荐的药品，医生另外可获得数百欧元的报酬。 《德国医生也吃回扣》，载《中国卫生》，2009年第1期，第85页。再如美国，几乎所有医生与制药厂商都存在利益关系，25％的受访医生承认，他们曾直接从制药厂商处收取报酬；94％的执业医师与“制药企业存在至少一种类型的关系”，药品和医疗器械生产商一般挑选特定领域和在某专业有影响的医生，与他们建立密切关系，然后以咨询和演讲等名义提供报酬和谢礼。 《德国医生也吃回扣》，载《中国卫生》，2009年第1期，第85页。 《美国医生全拿回扣》，载《健康必读》，2009年第3期，第37页。 导致普通医生收取回扣的原因很多。从药企的角度，大量相同或类似疗效的药品充斥着医疗市场，药企为了打开销路，除利用广告等正当竞争手段外，往往会不惜采取送回扣等非法手段来扩大药品销量。从医院的角度，在制度层面在，我国长期以来的“医药不分”、“以药养医”的医疗体制没有从根本上得到转变，从经济效益出发，医院对回扣事情也可能采取的姑息和放任的态度，作为药品销售的利益共同体之一，部分医院甚至将药品销售纳入医生的“绩效考核”，通过工资或奖金的形式为药企变相代发“回扣”。从医生的角度，我国医疗职业的高风险并没有相应的回报，也会导致他们的心理失衡。医生利用开处方的便利条件，开具疗效相同或类似的具有高回扣的药品，不会影响治疗效果和治疗方案，同时可以弥补工资收的不足。 二、对医生开处方收回扣对医药销售的影响 医药购销主要包括定价、进药、用药、统方等多个环节，其中用药环节对药品的销售并没有起到决定性作用，或者说医生开处方与医院药品管理与销售的没有内在的必然联系。从定价环节来看，除少数药品由政府定价外，多数药品系由药企定价并报物价部门审批，制药企业往往会对利用政府审批这一环节抬高定价，从而给药品回扣预留价格空间。为了获得政府物价部门的批准，药企最可能会利用这一环节向主管部门行贿。从进药环节来看，药品采购权和定价权一般均集中在具有行政职务的医院领导、药剂科等人的手中，药品的需求和价格的高低由他们直接和药企、医药代表双