论破产撤销权及其改进.doc

PAGE 1 - . .. 一、破产撤销权的概念 （一）破产撤销权的概念与意义 破产撤销权制度是破产法中的一项重要制度，它是指破产人在破产宣告前的临界期间内，实施有害于债权人团体利益的行为，破产管理人请求法院撤销该行为、并使因该行为转让的财产或者利益回归破产财团的权利。邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1998年第1版在不同国家或地区的破产立法中，撤销权的称谓有所不同。我国台湾地区破产法称之为撤销权，日本破产法称之为否认权，在英美法系的一些国家，称之为可撤销交易制度。 邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1998年第1版 （二）破产撤销权的性质 撤销权为一项实体权利，而非诉讼法上的权利。其在实体法上属何种权利，各国实务及学理上分歧颇多，大致可分为请求权说、形成权说、折衷说三种观点。 1．请求权说 请求权说又称债权说，该说认为破产管理人行使撤销权的结果，对于行为相对人仅取得债的返还请求权，破产管理人与相对人之间的行为的有效性依然存在。 2．形成权说 形成权说又称物权说，该说认为破产撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉讼的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。该说分为相对无效说与绝对无效说，相对无效说认为破产法上的撤销权与民法上的撤销权类似，但撤销权行使的效果，不能同民事撤销权作相同的解释而使被撤销的行为绝对归于无效，仅能认为债务人与相对人之间的行为对于破产债权人或财团为无效，此说为日本之通说。绝对无效说以我国台湾地区学者陈荣宗为代表，该说认为破产撤销权的性质应解释为形成权为宜，且宜采绝对无效说，以避免债务人与相对人为诈害债权人行为的肆无忌惮。陈荣宗： 《破产法》 ，三民书局 1986 年 2 月再版，第 252 页。 陈荣宗： 《破产法》 ，三民书局 1986 年 2 月再版，第 252 页。 形成权说从理论上看较为符合逻辑，但在实务中必然面临困难。如前所述，破产撤销权制度的目的在于使被转移的财产回归于破产财产，因此，从破产实务操作的角度看，仅仅否定债务人法律行为的效力显然还不足以实现被转移财产的最终回归。形成权说的缺陷在于尚缺乏对如何请求受益人或转得人返还财产的问题的解释。事实上，依民法上的撤销权理论，对于上述问题解决方法是借助代位权之诉来实现，债权人在行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使其权利。但只有当债务人怠于行使权利之时，债权人方可提起代位权之诉，因此，形成权说理论上比较合理，然为收撤销之实效，还须援用债权人代位权，不便之处非常明显。学者为解决上述困难，提出债权人于提起撤销之诉时，可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己，但通常情况下代位权的之诉应具备债务人怠于行使权利这一必要条件，该说似乎背离了代位权的原理，面临着难以自圆其说的困境。 3．折衷说 折衷说的出现是为了解决形成权说在实务上的不便。该说认为，破产撤销权兼有撤销和财产返还请求的性质。就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。该说认为撤销权行使的结果如果即可达到债务人财产回复原状的目的时，债权人仅需诉请撤销；如单纯的撤销不能达此目的时，债权人可以同时诉请财产返还或损害赔偿。破产撤销权应当兼具确认之诉和给付之诉的性质，破产撤销权的功能不仅在于否认在破产程序开始前，债务人与相对人有害于债权人的行为，而且还要将有关财产或财产权利收归破产企业。如果破产撤销权仅具有确认之诉的性质，其在确认有害行为无效的同时，还要另外提起给付之诉，此举必将增加诉讼当事人的负担，不利于提高诉讼效率。 （三）破产撤销权与民法撤销权的关系 债权人撤销权制度起源于罗马法，是指债权人对于债务人所为有害债权的行为，得申请法院撤销的权利，属于债的保全措施的一种。债权人撤销权一般分为对无偿行为撤销权和对有偿行为撤销权两类，其中对有偿行为的撤销须以债务人有诈害债权的意图和受益人知道诈害事实为要件。14世纪时，意大利法律创立了不以主观恶意为必要的撤销权制度。随后，各国民商事立法例均规定了债权人撤销权制度。债权人撤销权制度，首先为德国破产法所扩张，变通适用于破产程序中，称之为破产撤销权。 民法上民事行为的撤销，是指民事主体通过行使撤销权，使民事行为的法律效力溯及既往地归于消灭，民法撤销权成为民事主体依法行使的一种重要民事权利。韩世远：《债权人撤销权研究》，《比较法研究》2004年第3期民法上撤销权与破产撤销权在立法宗旨、行使效果等方面有相同之处，但也有不同之处。因此，破产撤销权与民事撤销权二者都是基于公平、正义的理念，为维护债权