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论中标通知书的法律性质及悔标的法律后果 摘要：经过招投标的建设工程项目依法确定中标人后，实践中屡见招标人改变中标结果或中标人拒绝签署的情形。但是我??现行法律法规并未明确规定招标人或中标人悔标行为应承担的法律后果，给处理日渐增多的此类纠纷带来了困难。本文拟从中标通知书的法律性质入手，详细阐述其法律效力及悔标的法律后果，并提出防范的建议和对策。 关键词：缔约过失责任；违约责任；对策 1引言 中标是招投标过程中最核心的环节。对招标人而言，意味着在众多投标人选中选定了最优的投标人，即经过比较质量、工期、价格后确定了最适合承包该项目的承包商。而对于投标人而言，经过准备投标文件等环节，最终投标成功，获得了承包该项目的资格。 《招标投标法》第45条规定，招标人或中标人在中标通知书发出后，改变中标结果或放弃中标项目的，应当承担法律责任。但该条款并未明确指出具体应承担何种法律责任。在实践中，由于当事人对中标通知书的法律性质和悔标的法律后果不甚了解，进行了违反招投标法律法规规定的行为，损害了招投标的严肃性。据此，明确上述问题将有利于当事人按照中标结果履行双方的义务，也有利于政府主管部门进行行政监督。 2中标通知书的法律性质 建设工程招投标程序从发布招标公告开始，至发出中标通知书结束。根据《合同法》规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。招标公告属于要约邀请。投标人提交投标文件，是向特定的招标人发出的、内容具体明确的希望订立合同的意思表示，构成要约。经过公开的开标、评标后，招标人发出的中标通知书应构成法律意义上的承诺。 FIDIC1999年红皮书1.1.1.3款定义亦规定了“中标通知书”是承诺。中标通知书发出，合同成立，除非在特殊条款中双方规定以“合同协议书”为准。 3中标通知书的法律效力 纵观整个招投标过程，招标文件、投标文件及中标通知书构成了整个招投标活动的核心，是建设工程合同成立生效的基础性文件。关于中标通知书的法律效力和悔标应承担的法律责任，理论界和司法界存在两种不同观点，一种观点认为应承担违约责任，而另一种观点认为应承担缔约过失责任，二者区别主要在于赔偿范围的不同。 3.1缔约过失责任说 《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应按照招标文件和投标文件的内容，在中标通知书发出之日起三十日内签订书面合同。据此，招标人和中标人在中标通知书发出后仍应在法定规定期限内订立书面合同，否则合同虽成立但未生效。任何一方违反先合同义务，应承担缔约过失责任。该观点已获得某些地方法院判决的支持，见江苏德丽空调净化设备有限公司诉河南天泽旅游资源开发有限公司招标投标纠纷案（2015）泰靖孤商初字第82号、新世纪发展集团有限公司诉嘉兴创新园发展有限公司缔约过失责任纠纷案（2015）嘉秀商初字第156号。 3.2违约责任说 从法律性质看，根据《合同法》规定，承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同即成立。除法律法规规定需办理批准、登记手续外，合同成立即生效。在招投标活动不存在中标无效的前提下，发出中标通知书意味着合同法意义上的建设工程合同成立并生效。中标通知书发出后，任何一方的悔标行为均应承担违约责任。 从内容上看，《招标投标法》第46条规定签订书面合同必须按照招投标文件内容，招投标过程中双方认可的招标文件、投标文件已构成合同核心内容，投标人收到中标通知书后，合同核心内容已经无法变更，即表明“中标通知书发出后合同成立并生效”。 从形式上看，《合同法》第11条、270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。只要符合“有形地表现所载内容”的形式均属于书面形式。“合同书”和“书面文件”概念的内涵和外延是不同的。除了合同书外，中标通知书、招投标文件亦属于书面文件，符合《合同法》规定的建设工程合同采用书面形式的特殊要求。 3.3笔者的观点 根据前述分析，笔者赞同违约责任说。笔者认为《招标投标法》第45条所指的“法律效力”是指招标人无法改变承诺、中标人无法改变要约。双方之间已成立建设工程合同关系，受合同的约束，任何一方悔标均应承担违约责任。《招标投标法》第46条规定的双方应签订书面合同，笔者认为此处的书面合同其性质上属于合同确认书，并非生效要件。在中标通知书外，单独规定签署书面合同是考虑到建设工程履行周期较长、技术要求高、投资金额大，为加强建设工程主管单位对招投标活动及工程实施过程的监督管理；也便于当事人以合同文本的方式固定权利义务关系。 4悔标行为的法律后果 若悔标者承担缔约过失责任，则应赔偿履约方因违反诚实信用原则造成的损失，赔偿范围以不超过当事人基于信赖合同而产生的利益为限，即赔偿对方为缔结合同而产生的实际费用，例如标书编制费、组织招标的费用、差旅费、律师费等。缔约过失责任是法定责任，双方无法自行约定。 若承担违约责任，则悔标者应赔偿因违反合同义务给对方造成的损失