论股东派生诉讼的实现-清华法学-清华大学.PDF

ＴｓｉｎｇｈｕａＬａｗＪｏｕｒｎａｌ 　　清华法学　 Ｖｏｌ６，Ｎｏ６（２０１２） 论股东派生诉讼的实现 ———以 “理性经济人”为假设的法经济学解释 朱芸阳 摘　要　法经济学中 “理性经济人”的基本假设和成本收益分析范式作为一种简单可取的解释路 径，能够合理解释股东派生诉讼制度在不同国家实施效果迥异的现象。作为 “理性经济人”的原告股 东往往应用成本收益分析法来衡量是否提起股东派生诉讼，股东派生诉讼在某一国家是否活跃，在很 大程度上取决于该国股东派生诉讼的成本风险分担规则和激励机制能否起到鼓励或者抑制诉讼的作用。 针对我国上市公司股东派生诉讼案件鲜有发生的现状，我国在完善股东派生诉讼规则时，应当充分利 用法经济学的理论基础和分析工具，重视法律规则在诉讼成本存在时的效率作用，并采取适当的激励 机制以发挥股东派生诉讼制度的积极作用。 关键词　股东派生诉讼　理性经济人　成本收益分析法　成本风险分担　激励机制 一、引　言 股东派生诉讼被认为是公司治理机制中最具争议的难题之一。股东派生诉讼起源于英美衡 〔１〕 平法，英国１８４３年福斯诉哈波特尔 （Ｆｏｓｓｖ．Ｈａｒｂｏｔｔｌｅ） 一案通常被认为是股东派生诉讼的肇 端，但英国在福斯规则建立之后百余年间，并未明确提出 “股东派生诉讼”的概念。美国最高 〔２〕 法院于１８８１年霍斯诉奥克兰市 （Ｈａｗｅｓｖ．ＣｉｔｙｏｆＯａｋｌａｎｄ） 一案建立了少数股东提起派生诉 讼的实体规则和程序规则，并且通过一系列判例的确立将股东派生诉讼发扬光大。目前，该制  清华大学博士研究生。 〔１〕 Ｓｅｅ２Ｈａｒｅ４６１，６７Ｅ．Ｒ．１８９（１８４３）． 〔２〕 Ｓｅｅ１０４Ｕ．Ｓ．（１４Ｏｔｔｏ）４５０，２６Ｌ．Ｅｄ．８２７（１８８１）． ·１０７· 清华法学　２０１２年第６期　 〔３〕 〔４〕 〔５〕 度已经在全球各国范围内被广泛接受，英国 、澳大利亚 、新加坡 等普通法系国家普 〔６〕 遍采取了立法改革的方式将起源于判例法的股东派生诉讼制度成文法化，同时，韩国 、日 〔７〕 〔８〕 本 、我国台湾地区 等具有大陆法系传统的东亚国家及地区也积极将该制度纳入本国 （地 区）的公司法律制度之中。我国２００５年 《公司法》第 １５２条中引入股东派生诉讼制度，但是， 现行股东派生诉讼制度不仅规则简单笼统 （仅对派生诉讼的原告资格、前置程序等程序性规则 做出了概括性的规定），而且该制度在具体实践中也面临着巨大挑战，直至２００９年１２月ＳＴ三联 小股东联名提起诉讼，才出现了第一起真正意义的股东派生诉讼。股东派生诉讼规则的不完备， 股东派生诉讼案件的长期缺失，使得我国立法者借此制度改变公司治理状况的愿望可能会落空。 不仅是中国面临股东派生诉讼的困境，股东派生诉讼制度在其他国家的实施效果也是大相 径庭。是否赋予股东起诉董事和管理层不法行为的权利，即是否存在股东派生诉讼制度，在很大程 度上成为衡量某一国家是否能够为股东提供良好保护的结构性特征，曾经被学者们作为 “普通法优 〔９〕 先理论”的重要论据之一 。但是，从 “普通法优先理论”中推断出的给予少数股东提供更好 法律保护的普通法系国家中股东派生诉讼现象应该更加活跃的结论，却与各国股东派生诉讼制 度的实施状况并不相符：股东派生诉讼除了在美国长期保持活跃之外，不仅在德国、法国等大 〔１０〕