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犯罪未遂处罚根据浅析 摘要：随着社会和法律的不断发展，世界范围内对于犯罪未遂应受处罚已然有一致的认同，然而犯罪未遂处罚的根据到底如何一直都存在争议，其中主要包括主观未遂论、客观未遂论和主客观相统一这些代表的学说。 关键词：犯罪未遂处罚根据主观未遂论客观未遂论主客观相统一 犯罪未遂形态是直接故意犯罪发展过程中的一种犯罪停止形态，是未完成犯罪的一种形态，在我国学中其重要性与复杂性早己共识，在刑事立法、司法与刑理论中其疑难性更是有目共睹。不但犯罪未遂本身重要疑难，与其相关联的理论问题同样重要而疑难，犯罪未遂形态的研究与刑法理念、刑事政策也紧密相连，特别是其中有关犯规未遂处罚根据的探讨具有十分重要的研究价值，是阐释犯罪未遂之所以也要接受刑罚处罚的关键，因此，本文对犯罪未遂形态的处罚根据进行浅析。 一、犯罪未遂形态概括 犯罪形态是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程中的各个阶段，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。犯罪形态包括犯罪完成形态和犯罪未完成形态，犯罪完成形态即犯罪既遂，犯罪未完成形态是指在犯罪过程中，因为行为人的主客观因素而未将犯罪行为完成或者未使犯罪结果实现的犯罪形态。根据我国刑法，犯罪的未完成形态包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种形态。犯罪未遂是指：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。 犯罪未遂形态的特点： 第一，已经着手实行犯罪。我国刑法理论一般认为，着手是实行行为的起点，标志着犯罪行为进入了实行阶段，表明行为人所实施的行为是实行行为。具体有关“着手”的标志在此就不过多赘述。 第二，犯罪未得逞。犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。 第三，犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。 二、犯罪未遂的处罚根据的几种学说 （一）主观未遂论 主观未遂论是指尽管没有发生危害法益的结果，但是也是要进行刑法上相应的处罚。该观点认为如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异，既然如此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚。强调的是行为人的人生危险性。因此主观未遂论认为，只要进行了犯罪的行为，就要进行处罚。因为它是从行为人实施行为时的犯意为根据对行为人进行的处罚。 主观未遂论之所以成为一种短暂的存在与其以行为人的人身危险性为处罚根据是密切相关的，主观未遂论认为只要行为人产生了犯意，并且着手实施了犯罪行为就应该与既遂犯进行同等处罚，主观未遂?的根据是不科学的，这样会滋生行为人强烈希望犯罪目的达到的想法，并且减少行为人主动放弃犯罪，最终会造成受害者遭受更加严重的伤害，并且这对于已然对危害结果发生进行阻止是不公平的。因此，主观未遂论只在历史上停留过较短的时间，它的各种缺陷不断暴露，使得最后被摒弃。 （二）客观未遂论 客观的未遂论以客观上的法益侵害危险性作为未遂犯的处罚根据，由此而区别于主观未遂论。客观未遂论有以下几种区分： 1、形式的客观说 形式客观说是根据行为是否具有犯罪构成要件这一形式来判断的，即行为人的行为是否可罚，要看行为人的犯罪行为是否符合刑法所规定的构成要件，也就是说形式客观说实质上是抽象危险犯。形式客观说从构成要件上对是否可罚进行规定，确实比主观说更加具有科学性，形式客观说遵循犯罪构成要件是科学的，任何行为只有在大前提下是犯罪行为才能继续对该行为进行细致的划分。刑法理论界通说认为犯罪构成的要件是“四要件”，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。 由此可知形式客观说过于僵化，没有灵活的运用犯罪构成要件的具体不同，形式的客观说事实上将构成要件作了形式的理解，进而可能将没有法益侵害的行为也作为未遂犯处罚。所以对一些犯罪行为可能出现误判，并且也可能加重行为人的量刑，如果根据形式客观说来处罚便违背我国罪刑相适应原则。 2、实质客观说 实质的客观说认为，对法益侵害的客观的危险是对未遂犯的处罚根据；而是否具有上述危险性的判断。这里的实质判断，是指根据案件具体情况进行个案根据实质的客观说，未遂犯是具体危险犯。实质的客观说内部有行为危险说与危险结果说之分。行为危险说和危险结果说的区别就在于处罚根据是具体的危险还是一般的危险，行为危险说是从概括中来查明行为是否侵犯了受害人的法益，是一种比较抽象的普遍的根据，而危险结果说则是根据每种犯罪的不同，从共同的构成要件和特殊的构成要件出发找出每一种犯罪行为侵害的法益，从而来给予处罚。 不管是行为危险说还是危险结果说，实质客观说仅仅是从犯罪构成要件中进行论述，并且着重于行为人对于法益的侵害，根据法益侵害的有无对犯罪行为是否进行处罚。但是，实质的客观说忽略了主观方面这一重要的构成要件，行为人如若是过失的行为，那么根据实质的客观说只要造成了法益的侵害就