行政法关于新行政法与依宪行政.docVIP

行政法论文：关于新行政法与依宪行政 中国行政法的发展，就历史类型而言，大致可以划分 如下：古典时期，中国行政以儒家伦理为基础，家族同构, 父母官主导，可谓之“依伦理行政”；近代时期（包括晚清 和民国），试图引入西方行政法，制度模式接近严格意义上 的“依法行政”，但由于革命和战乱频仍，成就有限；新中 国前三十年，引入苏联式的“管理型”行政法，严格的经 济计划和社会管理措施成 为行政法的主要内容，单方的行政意志性成为行政法 的主要实施方式，该种模式严格而言并非“依法行政”，而 是“依计划行政”；改革时代，开始“脱苏联入欧美”，经 由王名扬老先生的“行政法三部曲”（法国行政法、英国 行政法和美国行政法［1 ］）而开始相对全面系统地学习和引 进西方主流国家的行政法理论与制度，逐渐形成“行政行 为类型化一行政单行立法一行政诉讼”的知识生产与制度 建构流水线［2］,在制度类型上归属于“控权型”的、严格 的“依法行政”；进入21世纪特别是国务院颁布《全面推 进依法行政实施纲要》以来，中国行政法出现了一种新的 动向一一“新行政法”，取得了一定的影响和成就。 “新行政法”将传统行政法的制度思维概括为“面向 司法审查的行政法”，而将自身的主张概括为“面向行政过 程的行政法”，并明确承认行政过程的政治性质和行政过程 民主化的正当性[3] o这就大大挑战了传统的行政法治理论, 尤其是基于宪法分权思维的行政法功能预设与行为规范。 “新行政法”的理论论证部分借用了公共行政学的成果与 概念，主要方法是一种制度功能主义，制度后果是“民主” 被大规模引入行政法过程，构成对严整规范的行政法治理 论结构的较大冲击。那么，如何理解“新行政法”的理论 旨趣？其思想与制度根源何在？其最根本的规范性诉求如 何？是否已超出行政法的一般理论框架？是否具有更加积 极与根本的宪法意义？ “民主”进入“行政法”如何在规 范主义层面获得论证？行政民主理论如何与行政法治理论 相融合，从而构成一种新的行政法治模式？这些问题正是 本文的核心关注所在。本文主要从宪法学的视角观察和概 括“新行政法”的核心理论旨趣与制度功能，主体分为三 个部分：第一部分对“新行政法”的基本问题意识和理论 主张进行规范分析，从中析出“新行政法”隐含的规范性 诉求一一“依宪行政” [4]；第二部分从“依宪行政”的理 论视角解析“政府一公民”关系的新框架，该部分援引了 共和主义宪法的基本认知框架，指出了严格“依法行政” 框架所依赖的自由主义宪法理论的规范性缺陷；第三部分 对“依宪行政”的制度面向进行初步解剖，重点论证了一 种“基于宪政民主的行政程序”的理论正当性。 一、依宪行政：新行政法规范性诉求的理论定性 ,国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，对“依 法行政”作出了不同于学界的、功能主义进路的定义［5］, 即同时包含了 “合法行政”与“合理行政”，并强调逻辑结 构上的“依法、科学、民主”和制度框架上的“公众参与、 专家论证和政府决定”。这种界定与严格的“依法行政”规 范框架不太一致，增加了行政法学界内部在“依法行政” 学术理解上的规范性张力。当“依法行政”中加入一些 “合理行政”的内容时，行政法体系本身就发生了一些结 构性的变化，对这些新变化的学术认知和描述，被称为 “新行政法”。可以说，“新行政法”作为一种初步成形的 学术意识的兴起，在背景上既包括对传统行政法的“传送 带模式”的结构性与功能性缺陷的学理诊断，也包括直接 来自最高行政当局关于“依法行政”功能主义理解的压力。 新行政法”较早的倡议者是北京大学法学院的姜明 安教授，他早在20世纪90年代中叶就介绍过澳大利亚 “新行政法”的有关制度内容［6 ］。马怀德教授对于“新行 政法”的内容与意义也有一定的关注和讨论［7］。更加深入 的讨论主要是北京大学法学院王锡锌教授发起的。王教授 的博士论文主题是行政程序法，他于创办北京大学公众参 与研究与支持中心并担任主任，推动行政过程公众参与的 理论与制度研究。，其专着《公众参与和行政过程——一个 理念和制度分析的框架》出版发行。4月12 0,在王锡锌 教授倡议下，北京大学宪法与行政法研究中心召开“新概 念行政法”学术研讨会，对“新行政法”的相关理论问题 展开激烈争论。论者大多承认行政法领域的一些新的变化, 尤其是行政过程的民主发展以及新式行政活动方式的引入。 ［8 ［这次学术讨论使得“新行政法”作为一个学术概念或学 术命题正式进入了中国行政法学界的学术意识之中，吸引 了学界力量的后续介入［9］。 作为一个未完全理论化的学术概念，‘新行政法”的“ 新”本身并不能表明任何规范性的实体内容，只是一个暂 用的区别标志。“新行政法”在何种意义上区别于传统行政 法，尚未取得完全的学术共识。［10］ 王锡锌教授在后来的一篇重要学术论