应尽照顾被保护人的私人义务——以应尽监护未成熟子女的父母的义务为中心.pdfVIP

应尽照顾被保护人的私人义务 ——以应尽监护未成熟子女的父母 的义务为中心               一 问题的提起     1.对有些人（未成年人、精神障碍者、身体障碍者、老人等）来说，必需受到他人的保护（注：沼 正也：《亲族法总论的结构（新版）》，参照第68页以下，1975年。）。有关保护的形式，可以区分 为现实的、具体的生活上的照顾（以下称之为“照料”），经济上的援助（扶养），以及财产上的管 理［包括由于法律行为的援助（同意或者法定代理）］。其中，从人类生存的观点出发，最根本的是 照料。要说最切实的、必需的这种照料，还得数未成熟人中对婴儿的照料，通常负有照料义务并在现 实中完成照料义务的，是父母或者监护人等的私人，为主的还是父母。因此，本文虽然是以父母应监 护未成熟子女的义务为中心，但在一般情况下，某一特定的个人他应照顾被保护人这一义务的内容， 还有为什么他必须负有义务的依据，我想把它作为一个过渡来加以分析。     深深感谢谷口先生从我研究生活的第一步开始，以家族法为主直至广泛领域手把手的教导之恩， 在此献上我的拙文，以祈先生之冥福。     2.在进入本论之前，需要粗略论述一下的是公共机关对被保护人的照顾问题。为实现这种保护的法 制，大致整理了一下，有《儿童福利法》、《老人福利法》、《母子及寡妇福利法》、《身心障碍者 对策基本法》、《身体障碍者福利法》、《精神薄弱者福利法》和《精神保健法》等法规，近期正在 逐步完善，但今天要满足所有需要受到保护人的需要，显而易见还远远不够。不仅如此，要让所有的 需要保护者都离开以父母为主的家族等私人的关怀，只在公的机关的照顾下成长的这种结构，也不能 说是社会发展的理想模式。反之，从必需树立人们各自个性的观点出发，决不能说此种结构是符合愿 望的（注：参见稻子恒夫：《十月革命和苏维埃联盟的家族》家族问题和家族法I，第201页，1958 年。）。所以，由私人照顾需要受到保护的人，尤其是父母对未成熟子女监护义务的存在，应该说是 不可缺少的。     3.父母监护未成年子女的关系，由于也存在着家族制度，父系家长制的思想残余，从来名称上都称 之为“亲权”，主要是作为父母的权利或权限的问题来加以处理。这种父母的权利或权限，以父母对 于应服从于这种权利的未成熟子女的权利主张的形式，现实中作为法律纠纷几乎没有出现，但父母的 某一方或人们中真的父母的一方，对未成熟孩子是否有支配权，以所谓积极的权限争议的形式走上法 庭的却并不罕见。以此为背景，可以说家庭法学者们也宁可采取含糊不清的看法，认为既然是父母， 即使不愿意监护未成年子女发展到法律上相争的地步，也不应该有拒绝监护的人（注：中川善之助： 《新版家族法》（ 1967 年）第596 页直接关于扶养的论述：“父母是把其子女的生活作为自己生活的 一部分来加以维持的……，从事扶养是不能放在维系自己生活之外的。在这个意义上，父母子女或夫 妇由于扶养而当然是父母子女或夫妇，不培养子女的父母，不相互扶养的夫妇，象不刮的风，不流的 河川一样，是观念上的矛盾”。可以说，这是家族法学界具有代表性的观点。）。     但是，与出现把重视未成熟子女的人权和监护未成熟子女，看成一种劳务的潮流相适应，包括监 护未成熟子女的“亲权”，乃至从义务的观点看，也是必然的（注：我妻荣：《亲族法》（1961年） 第316 页写道：亲权是“排除他人，在肩负哺育、监护、教育子女责任的意义上的权利，其内容是谋求 子女的福利，不是谋求父母的利益，还要适当行使对子女以及社会的义务”。这可以说是现在的通 说。）。以此为前提，并且只站在把家族法——与有关财产法一样——也应作为裁判规范来处理的立 场上（注：参照铃木禄弥：《亲族法讲义》第270页，1988年。），谈到应当监护未成熟子女的是多数 成年人中的哪一位，不仅应当采用所谓的消极的权限争议的问题，进而也应当把未成熟子女可以要求 父母如何监护作为考察的对象。     然而，这样一来，如果采取把监护未成熟子女看成是父母法律上义务的立场是当然的，那么就会 出现许多的问题。这就是，其一，即使强制不愿意监护未成熟子女的父母，是否能有实效是个问题。 但是，倘若如此，首先，作为其前提，监护未成熟子女大致是存在着法律上的义务，如果法院能说服 作为义务人的父母（可以说是类似于一种行政指导），也决不会不期待一定程度的实效（注：谷川 克、ｘｉǎｏ＠①田悦和：《围绕子女、亲权、监护的纠纷处理的实情与课题》，《家族〈社会与 法〉》第2号，特别是第103