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劳务派遣用工单位对被派遣员工是否应承担侵权责任探讨 曹啸虎 2015-04-30 一、基本案情 最近接触一个案件 （以下称案例 1 ），基本案情为：A 是甲劳务公司员工，被 派遣至乙公司工作，在工作过程中，A 因乙公司员工B 的错误操作失去一足。经甲 劳务公司申报工伤认定为六级伤残。后按人损伤残鉴定为七级伤残。工伤待遇落实 不到位，A 提起侵权诉讼，要求B 和乙公司承担第三人侵权责任。 二、探讨思考 对于因第三人侵权造成工伤的职工可以向第三人要求侵权赔偿，工伤职工可以 兼得工伤保险待遇和第三人侵权赔偿，这个问题在最高院的司法解释 《最高人民法 院关于因第三人造成工伤的职工或其近亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤 保险补偿问题的答复》（（2006 ）行他字第 12 号）和 《最高人民法院关于审理工 伤保险行政案件若干问题的规定》第八条中都已经明确肯定了，而且全国的判例非 常多，特别是交通事故受伤认定为工伤的案例。此处不赘述。 那么劳务派遣关系中的用工单位是不是侵权第三人？用工单位员工是不是用人 单位以外的第三人？案例1 中原告A 的健康权被侵犯的责任由谁承担侵权赔偿？ 再看几个相似案例： 案例2 ：与上述案例 1 案情不同的就是案件中没有 B ，A 是自己在乙公司执行 工作过程中受伤，比如意外摔倒，或生产设备故障，或设备安全保护措施不到位。 这时候能否因为乙公司是用工单位是被派遣单位，进而认定A 跟甲公司劳动关系以 外的第三方认定乙公司是侵权第三人呢？ 这种情况在全国法院的判例中都是认为用工单位不是侵权第三人。例如2014 年 11 月上海某法院判决中认为：“在劳务派遣中，我国 《劳动合同法》从保护被派 遣劳动者的合法权益出发，规定了如违反该法规定，给被派遣劳动者造成损害的， 劳务派遣单位与实际用工单位承担连带赔偿责任。因此，被派遣劳动者在工作期间 发生损害事故，基于劳动安全保障的缺失，实际用工单位与用人单位承担民事责任 的侵权基础法律关系一致。既然用工单位与用人单位侵权基础一致，那么用工单位 就不能认定为真正的用人单位以外的第三人，不能适用工伤保险赔偿案件与第三人 侵权损害赔偿案件竞合的处理方法。”基于同样的法理，则案例1 中用工单位乙公司 当然也不能认定为侵权第三人。 案例3：与上述案例1 案情不同的就是案件中B 跟乙公司也是劳务派遣关系，B 是另一个劳务公司丙派遣到乙公司的，因为B 的工作中错误或失误操作导致一起工 作的A 受伤。这时候肯定不能认定乙公司为侵权第三人，因为B 跟乙公司是劳务派 遣关系，乙公司不是B 的用人单位。此时应该由谁承担A 的被侵权的赔偿责任呢？ 观点一：丙公司承担侵权责任的赔偿。依据 《侵权责任法》第三十四条第一款 1 规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权 责任。”这里劳务派遣中丙公司是B 的用人单位。 观点二：乙公司承担侵权责任的赔偿。依据 《侵权责任法》第三十四条第二款 规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受 劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任.” 笔者同意第二种观点，因为 《侵权责任法》第三十四条第一款中规定的“执行工 作任务”含义应该为“执行工作人员所在用人单位的工作任务”而不是执行用人单位以 外的任务。否则没有必要再来 《侵权责任法》第三十四条第二款对用人单位和用工 单位分离的劳务派遣的责任承担的单独规定。也就是说 《侵权责任法》第三十四条 第一款是一般规定，第二款是特别规定。优先适用特别规定。 案例4 ：A 与乙公司是劳动合同关系，在执行乙公司工作过程中因乙公司安全 保障措施不到位受伤，工伤待遇落实后，又要求乙公司承担侵权赔偿责任。依据 “ 《安全生产法》第五十三条 因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工 伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。” 、 还有 《侵权责任法》第六和十六条等相关规定。因为单位有过错，具备侵权责任的 法律构成要件。这个案子后来双方调解结案了。 案例5 ：A 与乙公司是劳动合同关系，在执行乙公司工作过程中被同公司员工B （与乙公司也是劳动合同关系）失误操作造成伤害。A 能否要求乙公司承担侵权责 任呢？笔者认为A 直接依据 《安全生产法》第