企业兼并的理论与实务 梁彦主编陈丽洁等撰稿.pdfVIP

第一章　　企业兼并的形式与特征 第一节　　企业兼并 的法律 特征与性质 一、企业兼并 的法律特征 严格地讲 ，“兼并 ”不是一个法学词汇，而是一个经济学上 的用 语。但是近年来的政策、法规及大众传媒基本都是用 “兼并”表示 企业 间的合并事实 ，因此 ，笔者也使用 了“兼并 ”一词 。这里 的企业 兼并实质是指企业合并（公司合并 ）。企业合并是指两个（以上 ）企 业通过订立合并合 同，依法定程序 ，归并成为一个企业的法律行 为 。企业合并采取吸收合并和新设合并两种方式 。在吸收合并中 参加合并的一企业吸收其他企业 ，被吸收的企业解散 。在新设合 并 中，参加合并 的两个（以上 ）企业合并为一个新企业 ，参加合并 的 各企业解散。在企业合并中，因合并而消失的企业的财产、债权债 务，由合并后存续的企业或新设的企业承继。 企业合并是企业之间的行为，合并的主体是企业 企业合并是两个 以上企业通过订立合 同而归并为一个企业 的 行为。合并的主体、当事人是企业。首先，企业是企业合并的决定 者、实施者 。企业合并要 由企业作 出合并决议 ，由企业的出资人 （股 东 ）通过或批 准合并决议；要 由企业（通过其法定代表人 ）签订 合并协议；要 由企业 （通过其机关）去实施合并。在公司制企业则 由董事会作出合并方案 ，由公司的权力机关 股东会通过合并 决议，由公司法定代表人签订合并协议，由公司去实施合并。其 次，企业是企业合并效力的承担者。企业合并合 同设定的权利义 务主要 由企业享有和承担 （如支付对价、取得被并企业财产等）。 企业合并的效力主要对企业发生影响，如企业合并引起的企业解 散、存续，财产及债权债务的承继等。正是因此，国外企业法理论 将企业合并称为团体法行为。 合并是企业 间行为，其主体（当事人 ）是企业本身，而非 出资人 （股东）个人。这一特征使企业合并与股权收购区别开来。当然， 尽管如此，企业合并与股东密切相关，股东在企业合并中具有重要 地位，合并通常要 由股东（通过股东会 ）表决通过，合并的最终利害 要间接落在股东身上。 企业合并必须履行法定程序遵守法定要求 正是因此，企业合并在美国等国的公司法中被称为法定合并 ，各国公司法几乎无例外地规定了公司合并的程 序 。只有履行 了这些程序，遵守了法定要求 ，才能产生公司（企业 ） 合并的效果。 企业合并发生合并一方（或各方 ）解散，其财产债务转移 的 法律后果 企业合并后，原各企业的法律地位、法律关系将发生重大变 化 。这 即企业合并 的效力（效果 ）。对此 ，各 国公司法均做 了规定 。 法国商事公司法第 条规定，“合并导致 的消灭公司可 以不 清算而解散，其财产 以合并确定 日期的状态概括转移给存续公司。 消灭公司的股东可在合并的同时，根据合同规定的条件，取得存续 公司 的股东地位 ”。德 国股份公司法第 条（ 规定，“因存续公 司的合并登记，消灭公司不经清算而消灭，消灭公司的资产、负债 概括转移到存续公司。消灭公司股东在合并登记 的同时，成为存 续公司的股东。”欧共体公司法指令（第 号 ）规定 ，“合并当然且同 时产生 以下效果：消灭公司的积极及消极财产全部概括转移给存 续公司；消灭公司的股东成为存续公司的股东；消灭公司终止存 在 。”美 国示范公司法（修订 ）和特拉华州公司法则详细规定了合并 的法律后果，即参加合并各方不再独立存在；存续公司或新设公司 享有参加合并公司的全部权利 ，承担其全部债务（责任 ）。 企业合并发生企业实体变化，导致合并一方或双方解散 。 企业合并是两个 以上企业并为一个企业 ，企业合并的最重要效力 就是企业实体发生变化，合并一方或双方消灭，法律地位丧失。在 吸收合并中，被吸收企业并入存续企业，法律人格丧失；在新设合 并中，合并各方均并入新设企业，法律人格丧失。这里值得注意的 是，原企业在合并中的主体消灭不同于在企业解散中的主体消灭。 在企业解散 中，企业主体消灭，其债权人得到清偿，剩余财产分给 股东 （出资人）。