房地产合作开发的法律操作.docVIP

房地产合作开发的法律操作 ??? 随着近年来的飞速发展，房地产业已成为我国国民经济中最具前沿性的支柱产业之一。而作为业界主导的房地产开发企业，亦在不断谋求符合自身特点的可持续性发展模式。期间，房地产项目的合作开发以其独到的优势（如成本节约、扩引资金等），得到许多房地产开发企业的关注与青睐。众所周知，土地与资金在房地产项目开发中都是不可或缺的要素性资源，缺一不可。但即便是有实力的房地产商，也难免面临有地缺资或有资缺地导致项目停顿的境况，甚而直接影响公司的发展进程以及营利目标，而合作开发则可以有效弥补房地产开发企业的资源劣势。此外，从另一层面上言，合作开发不仅可以降低房地产项目运营成本还能在一定限度内有效分散开发风险，因而无论是否存在要素资源缺乏的情况，仍有不少房地产开发企业在机遇成熟的时候选择与其他单位针对特定开发项目或松或密的合作。同时，因为项目间的必然差异导致了房地产合作开发的形式多样性及复杂性，因而在实践操作中，房地产项目开发引发的纠纷并不罕见，且纠纷一旦发生，往往涉案标的额巨大，案情错综复杂，每年最高人民法院审理民事案件中，此类案件都占有很大比例。因此，如何界定合作开发的性质，如何确保合作开发行为的合法性，以及如何从法律角度规避合作开发风险，应引起广大房地产开发企业的足够重视。 ? 一、房地产合作开发概念 ??? 房地产合作开发是指具有房地产开发资质的一方与提供建设用地使用权或提供资金、技术、劳务等一方或多方在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目。实践操作中，主要有三种合作形式：一是双方签署联合经营协议的松散型合作开发；二是双方共同组建具有独立法人资格的项目公司进行专项开发；三是房屋参建。三者在法律性质、风险承担及运作方式等方面都具有相当大的区别。 ??? 松散型合作，一般指房地产项目联建，即提供资金、技术、劳务一方的与提供土地的另一方通过合同约定的方式合作进行房地产开发，双方在合同里明确约定合作过程中的权利义务，按比例分配房屋和土地使用权，并以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的房地产合作开发行为。由于该类合作开发，涉及法律审批手续复杂、繁琐，同时双方签订的项目合作开发合同往往过于简单，在实践中极易产生法律纠纷，且相当部分协议因为违反国家法律法规强制性规定导致无效，合作双方或单方难以受到法律的保护。依据当前法律规定，房地产联建行为的合法有效取决于合作双方必须共同获得政府有关部门对土地使用、规划许可、项目施工许可等所有行政审批手续。同时，因在合作协议中尽量避免法律明文禁止的“保底条款”。 ??? 项目公司开发是指合作各方投资组建具有独立法人资格的经济实体来进行房地产开发的行为。在此种情况下，房地产合作开发的各方合作人转变为项目公司的股东，合作人之间的权利义务直接由项目公司的章程来明确各自的权利与义务。合作人以各自的出资额为限承担有限责任。 ??? 房屋参建是指参建人以参建名义对已经成立的房地产项目参与投资或以出资名义预购房屋的行为。实践中常常表现为被参建人由于项目建设资金短缺，又无法通过其它合法途径获得流转资金，且在未取得商品房预售证情况下，以合作开发的名义，吸引参建人投入资金，此类行为在定性上通常定为被参建人非法融资，从而导致合作协议无效。 ? 二、房地产合作开发的风险规避 ??? 通常情况下，房地产合作开发的法律风险主要来源于项目（协议）合法性风险。我国目前实行的是严格的土地所有权制度及金融制度，而对于房地产项目合作开发而言则大多涉及土地使用权的转让以及资金融合，因此，如在操作过程中稍有差池均有可能导致合作开发项目（协议）违法或无效，难以有效维护合作各方的合法权益。一旦涉及诉讼，合作各方除可能要付出较大的诉讼成本外，而如有其他违法行为出现，还可能被追究相应的行政责任甚至刑事责任。 ??? 因此，合法规避房地产合作开发的法律风险的关键即在于从法律上严格把关确保合作开发项目的有效性。 ??? 1、严格审查出地方土地使用权性质 ??? 根据我国相关法律，土地所有权分为全民所有（国有）与劳动群众集体所有（农民集体所有）两种，此外，国家土地使用权取得制度又分为出让取得（有偿使用）以及划拨取得（无偿使用）两种。根据国家土地相关法律法规，“任何单位或个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”“（划拨土地使用权）未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”也就是说，除出让国有土地使用权外，其他使用权（所有权）性质的土地，不允许擅自转让、出租以及抵押。如原为农民集体所有土地的，须经国家征用为国有土地再由土地使用人支付土地出让金取得国有土地