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英美法商标侵权判定之混淆标准的演化与启示 摘要：中世纪到19世纪中叶，英美两国的普通法和衡平法对商标是通过欺诈之诉来保护的。但是，司法实践中过于强调被诉侵权人主观欺诈的意图并不利于保护商标权人的利益。由于商标财产权观的确立和对消费者利益的重视，19世纪中叶之后，法院在侵权判定中开始考察被告行为是否容易导致消费者混淆，商标混淆成为了商标侵权判定的主要依据。在混淆标准确立之后，其在适用范围上不断扩张。混淆标准的演化历史表明，混淆标准的适用范围并非越大越好，混淆标准的立法构造不能够仅仅考虑商标权人的利益，还要衡量消费者和其他参与市场竞争的主体的利益。在商标侵权判定中，法官应从市场的真实情况出发，考察市场中的相关消费者是否确实容易发生混淆。 网:m 关键词：商标侵权判定消费者主观欺诈意图混淆标准 中图分类号：DF5233文献标识码：A文章编号：1673-8330（2017）06-0013-15 引言 通说认为，商标混淆是指“无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆误认之谓”。①一旦他人在其提供的商品或服务上使用与商标权人商标相同或近似的标识，极有可能造成消费者对商品或服务的来源发生混淆，就构成商标侵权。在我国2001年制定并长期沿用的《商标法》中，并未将混淆规定为商标注册和商标侵权判定的要件。②相反，商标的相似性、商品（或服务）的类似性一直是商标侵权判断最为重要的因素。一旦“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，就构成“侵犯注册商标专用权”。③在我国2013年修订的《商标法》中，这种情况得到了改变。新的《商标法》第57条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。2013年新修订的《商标法》第57条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。根据这一规定，当商标侵权案件中系争双方商标和商品符合相似性要件时，需要证明混淆可能性存在，才能认定商标侵权成立。 至此，我国《商标法》明确将“混淆”写入了商标侵权判定规则之中，被诉人使用他人商标的行为是否容易导致消费者混淆，成为判断其是否构成侵权的重要依据。那么，在混淆标准确立之前，商标侵权判定的标准是什么呢？商标侵权判定之混淆标准，究竟是如何确立的？其背后的理论依据和动因又是什么？混淆标准确立之后，其又发生了哪些变化？这些问题对于理解和适用我国新的商标侵权判定条款具有重要的意义。从世界范围内来看，英美法系有着完整的商标侵权判定标准演变历史，中国《商标法》的制定和完善，也借鉴了英美商标法的基本精神和规定。为此，笔者拟从英美法系16世纪早期商标侵权判定标准出发，从历史的角度研究商标侵权判定之混淆标准在商标法中的确立与演化，以期能从混淆标准的历史发展脉络中得出有关启示，加深对商标侵权判定混淆标准的理解与适用。 一、早期商标侵权判定的标准 从历史上看，混淆标准并非先验地存在于商标法。在商标保护制度确立之前的漫长历史阶段，人类在社会活动中就已经开始采用标记来标示身份，确定归属，这时的标记实际上已经成为标示来源的记号，具有了商标的某种属性。但是，由于该种记号的主要功能并不是承载商誉、标示商品的来源，这种记号并不能称之为商标。没有商标与商标保护制度，自然没有商标侵权判定标准存在的空间。16、17世纪，随着社会经济的发展，对商标的保护开始变得重要。约从17世纪开始，政府开始通过法律对商标进行保护，规制商标侵权的行为。 17世纪到19世纪中叶，英国对商标主要通过普通法和衡平法进行保护。19世纪中叶之前，在普通法之诉中，法院要求商标侵权的成立需要具备欺诈（Deceit）这一要件。原告要?@得商标侵权救济，需要证明被告主观上具有欺诈的意图（Intentiontodeceive）。而在衡平法之诉中，衡平法院则要求商标案件的被告具有虚假陈述的交流行为，亦即，被告倾向于去误导（Tomislead）。LionelBently，FromCommunicationtoThing：HistoricalAspectstotheConceptualisationofTradeMarksasProperty，inGDinwoodieandMJanis，TrademarkLawandTheory：AHandbookofContemporaryResearch，Cheltenham：EdwardElgar，20