论财产保全程序的完善.docx

论财产保全程序的完善 论文提要： 完善财产保全程序是一条解决当前执行难问题的重要 途径，同时也是受损当事人能够得到及时有效赔偿的重要 保证。从程序的公正性原则出发，被保全人亦可在财产保 全程序中充分享有辩论、复议等权利，维护自身合法利益。 论文首先全面分析了司法实践中我国财产保全程序适用存 在的诸多问题，解构财产保全的形式和实质要件。其次， 在财产保全程序的审查与裁定中，明确保全财产的范围、 对象及措施，提出对复议制度的完善和听证辩论制度的引 入。解析保全担保中存在的问题并提出可操作性的建议； 当事人的处分原则应当在程序中得到贯彻。最后，从利益 平衡和公正的角度出发，法院应当及时合法的解除保全程 序，被保全人对错误申请造成的损失享有损害赔偿请求权。 同时对保全程序的解除、申请错误的认定及损害赔偿范围 的确定，本文都在充分分析的基础上提出了可适用性的看 法。（全文833 8字） 以下正文： 一、我国财产保全制度的现状与弊端 根据我国的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全 与诉前财产保全。诉讼财产保全是指在诉讼过程中，人民 法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能 致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事 人申请或依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总 称。诉讼前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情 况下，经利害关系人申请，并且提供了必要担保的情况 下，由人民法院采取的财产保全措施。 我国的财产保全制度对于保护当事人或利害关系人的 合法权益，防止他方恶意地处分财产，进而保证法院的未 来生效判决得以顺利执行起到了极为重要的作用。然而， 随着我国市场经济体制的逐步完善，随着我国民事审判方 式改革的深入，随着民事诉讼法理论研究的深化，现行的 诉讼保全程序暴露出些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影 响了该程序功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对 其进行完善。 （一）当事人主义与财产保全制度 当前进行的民事审判方式改革从根本上讲，就是将我 国以职权主义为主的民事诉讼模式转变为当事人主义为主 的民事诉讼模式。作为当事人主义的核心和基础是处分权 主义和辩论主义。当事人主义主要体现为：其一，民事诉 讼程序的启动和继续依赖于当事人，法院或者法官不能依 职权启动和推进民事诉讼程序；其二，法院裁判所依靠的 证据只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的 范围之外，主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民 事活动中，要充分尊重当事人的意愿。 保全程序制度设计的基本出发点是当事人主义。根据 当事人主义的要求，财产保全程序的启动者和推进者是、 而且也应该是案件当事人或者利害关系人；同时在此过程 中法院应保持一种相应的超然态度，不应越俎代庖。 具体而言，这对财产保全制度提出以下的改进要求： 首先，财产保全只能根据当事人或利害关系人的申请 而启动；应当取消中对财产保全措施所做的〃采取查封、扣 押、冻结或者法律规定的其他方法〃的规定, 押、冻结或者法律规定的其他方法〃的规定, 改为〃采取查 封、扣押、冻结或者其他方法。〃这是因为〃法律规定的其 他方法〃范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例 如，现在对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其 使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通 知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财 产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。可见，该项 规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。 总之，我国的财产保全制度也是一项发展中的制度。 社会生活的变化和丰富不断地为其提供了得以抽象的土壤, 为其理论的完善提供了依据。 二、财产保全程序的构成要件分析 财产保全的形式要件分析 1.启动主体 根据我国《民事诉讼法》的规定，对于诉讼保全，人 民法院可以根据当事人的申请，作出财产保全；当事人没 有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保 全措施。而对于诉前保全，只能由当事人提出保全申请。 作如此不同的制度设计的合理性和必要性，也是值得怀疑 的。 理论界也对《民事诉讼法》规定可以由法院依职权提 起的做法进行诸多批评。笔者对此表示赞成。法院依职权 采取保全措施的做法至少存在以下几点弊端：（1）这种做法 有失公正。（2）这种做法违反了当事人处分主义原则。（3） 这种做法也违反了民事诉讼不告不理原则。（4）这种做法在 主动采取保全措施引起的损失赔偿究竟由谁承担的问题上 陷入困境。目前在审判实践中，基于担心一旦保全错误而 1=1要承担国家赔偿和审判责任，根据笔者的调查，大多数法 院并没有依职权主动采取保全措施。《民事诉讼法》第92 1=1 条关于法院依职权主动采取保全措施的规定在司法实践中 并不多见。 笔者认为，我国《民事诉讼法