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浅谈逮捕必要性审查和把握 摘要： 新刑诉法第七十九条明确了应当和可以逮捕的几种情 形。本文针对逮捕必要性及司法实践中存在的一些问题提出 见解，以期对逮捕工作有所助益。 关键词：逮捕必要性；捕后羁押继续审查；检察职能延 伸 新刑诉法对逮捕机制的细致与完善，立意是为改变司法 实践中“构罪即捕”的理念，除第七十九条规定的几种情 形，原则上其他情形不予逮捕。新刑诉法对逮捕制度的规范, 有利于减少司法恣意，但在司法实践中，仍存在着难把握、 难操作的问题。 一、逮捕必要性审查面临的问题 （一）法条用语不够规范，难以操作 1、“可能判处徒刑以上刑罚”难以把握。在诉讼初阶 段去预估诉讼终结阶段的结果不符合情理。在批捕阶段，认 定犯罪事实的证据要求较之审判阶段要低很多。更何况很多 涉罪事实在证据链上难以完善，公安机关通常以嫌疑人其中 一起或几起证据较为充分的事实来报捕。而检察机关在把握 “必要性”时要综合嫌疑人所有“可能的犯罪事实”来把 握，即在无刑讯逼供前提下，一般认为嫌疑人供述的所有犯 罪事实均可确信。供述的所有事实均能认定则“可能判处徒 刑以上刑罚”，甚至可能量刑较重。这就存在一种风险，即 一旦出现嫌疑人供述的其他犯罪事实因证据不足无法认定 时，量刑可能有较大出入。更何况法官还有自由裁量权，刑 事法律也规定了较多的酌情量刑情节，因而检察机关更难在 批捕阶段便推定是否可能判处徒刑以上刑罚。 2、五种“社会危险性”的具体情形难以把握。可以明 确适用的案例较少。五种情形中，三种是“可能”，一种是 “企图，还有一种是“现实危险”。判断有这种可能”、 “企图”和“现实危险”不可凭空认定，应当有明确的迹象 表明。而实践中除个例，嫌疑人一般不会在司法机关正在密 切关注的阶段继续实施违法犯罪行为，也就是说嫌疑人在被 采取取保候审、监视居住等强制措施后实施新的犯罪、继续 危害国家安全、公共安全或者社会秩序、实施打击报复的可 能性很小；而毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供、企 图自杀或者逃跑的，除非有先行行为，即已经做过或预备做, 否则也不能认定其有这个可能或有意图。 （二）逮捕配套性机制不完善，难以适用 1、取保候审机制不完善。理论上，当嫌疑人无逮捕必 要而又要确保其能够顺利到案的，一般是寄希望于取保候审 措施。但在实践中取保候审往往难以起到诉讼保障的效果。 一是嫌疑人异地作案、居无定所的，无采取取保候审措施的成熟条件。一般来说，在批捕阶段很难找到既符合条件又有 主观意愿的保证人。而我国的保证金标准过低，与被判处刑 罚、失去人身自由相比，失去保证金对嫌疑人来说起不到明 显的威慑作用。二是对违反取保候审规定的救济措施不到 位。取保候审制度首先对嫌疑人无约束力，嫌疑人再次被抓 获后，无从重或加重的处罚，甚至嫌疑人潜逃后又向有关机 关主动投案的，还可成立自首情节，继而获得法定减轻情节; 取保候审制度其次对保证人无明确的法律制裁措施。刑诉法 虽规定保证人违反保证义务的应承担相应的法律责任，但因 缺乏详细的操作规则，在实践中往往形同虚设。 2、监视居住制度不完善。在基层实践中，监视居住措 施处于边缘化地位。究其原因，一是监视居住措施启动难。 一方面，检察机关只有逮捕决定权，而无监视居住决定权， 顶多是监视居住建议权。建议权无法律效力。另一方面，基 层公安机关存在警力、财力不足等问题，基层案件大案、要 案较少，繁琐小案较多, 案较少，繁琐小案较多, 况且大案、要案往往直接适用逮捕 措施。用大量的警力、财力去对小案的嫌疑人启用监视居住 措施，明显司法投入成本过大。因此公安机关不愿也无法启 用监视居住措施；二是监视居住的强制度”在实践中不好 把握。强度低了起不到监视居住应有的作用，而强度高了又 无异于拘留逮捕、侵害公民自由、甚至有侵犯嫌疑人及其家 人的隐私权等嫌疑。因此，司法实践中的公检法三机关均不 愿承担监视居住后可能存在的风险。 （三）实践中个案或类案情况，难以把握 1、 ‘当事人未达成民事调解协议”的情况难以把握。 新刑诉法将保障人权作为一项重要原则予以规定，在逮捕必 要性审查时的关注点主要在保障嫌疑人的人权，强调逮捕只 是一种强制措施而非惩罚措施，要求可捕可不捕的情形应不 予批捕。如此一方面法律明确规定保障嫌疑人人权，另一方 面法律未规定甚至趋向否定将“当事人未达成民事调解协 议”作为批准逮捕的一个条件，使得实践中以此为由批准逮 捕显得不够理直气壮。但人身伤害、交通肇事等涉及民事赔 偿的案件，被害人在逮捕阶段往往正处于伤情治疗的重要时 刻。对嫌疑人采取逮捕这种严厉的强制措施，在客观上可以 对嫌疑人及其家属起到督促其积极赔偿被害人损失的作用。 2、 “公众对逮捕措施理解产生误区”的情况难以把 握。公众对法律及案情的不了解，易对检察机关的不逮捕决 定产生误解。目