民事诉讼讲义-第二章 诉与诉权.docVIP

第二章 诉与诉权 第一节 诉 第二节 诉权 第三节 诉的合并、追加与变更 第四节 反诉 第一节 诉 一、诉的概念及特点 诉是指当事人向法院提出的，要求法院对其争议事项作出裁判的请求。 诉是指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。 实体意义上的诉与程序意义上的诉 诉的特点： 诉是基于民事纠纷而提出的； 诉是纠纷主体向法院提出的请求； 诉是原告提出的特定的实体主张； 诉的提起者（原告）和相对方（被告）是特定的。 二、诉的类型 [案例]2004年1月12日，黄某驾驶摩托车驮带孙某时与蒋某驾驶的轿车相撞，三人均受伤，两车受损。公安局作出道路交通事故责任认定书，认定黄某对本起事故负主要责任，蒋某负次要责任，孙某无责任。黄某、孙某住院治疗，各花去医疗费若干元，均留下残疾。事故发生后，黄某支付了抢险费、施救费600元，向蒋某、孙某先行给付了若干赔偿款。后蒋某和孙某继续向他主张医疗费。而黄某认为自己已经超额给付，遂诉至法院要求确认其应赔偿的数额。 （一）确认之诉 是指原告向法院提出的要求法院对某种权利或法律关系是否存在以及存在的范围予以判定的请求。 特征： 法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务； 由于在确认之诉中当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题； 当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。 肯定的（积极的）确认之诉与否定的（消极的）确认之诉 [案例]原告吴某诉称，原、被告素不相识，也无私人业务关系。2004年3月10日，原告在办理汇款至C单位3万元购货款时，因疏忽将该款误存入被告江某在中国建设银行的龙卡账上。原告发现后，即与被告联系，要求其将3万元返还原告，但被告一直未予退还。原告认为，被告明知其建行龙卡上的3万元是他人误存，不属自己的合法财产却予占有，其行为属不当得利。请求依法判令被告归还3万元。 [案例] 项某与杨某系邻居。1999年12月，杨某对其房屋进行装修，并用铁栅栏将朝南空调平台处围住。项某认为该平台为两家公用，杨某的行为使其无法使用该平台。而杨某认为该平台位于其居室窗外，应由其独家使用。双方协商不成，项某于2000年3月诉至法院，要求杨某停止侵害，拆除铁栅栏，恢复原状。 （二）给付之诉 是指原告向法院提出的要求法院判令被告履行一定义务的请求。 特征： 双方当事人之间存在权利义务关系； 双方当事人之间有权利和义务之争； 法院对案件经过审理后，要在确认当事人之间民事法律关系的基础上判令义务人履行义务。 现在给付之诉与将来给付之诉 特定物给付之诉、种类物给付之诉和特定行为给付之诉 [案例]汪某于1999年3月和8月先后向张某借款7万元，到了约定的还款期没有归还。张某多次催要无果。2001年9月，汪某把他的1套单元房赠送给亲戚陈某。张某遂到法院起诉，请求判决汪某的赠与行为无效。法院认为汪某在实施财产处分后，已不具有足够的财产来清偿债务，严重损害了债权人的利益，因此判决撤销汪某的赠与行为。 HYPERLINK /view/1552.htm《合同法》第74条HYPERLINK /view/60883.htm规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。” （三）形成之诉 是指原告提出的要求法院将现存的某种法律关系予以变更或者消灭的请求。 特征： 双方当事人对现存的法律关系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更有争议； 双方当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更，而不要求解决权利或义务的承担问题； 在法院的变更判决生效前，当事人之间的法律关系仍然保持不变。 三、诉的构成 诉的构成是指构成一个完整的诉所必备的内容或因素。 二要素说、三要素说、四要素说 当事人 诉讼标的 诉讼请求 诉讼理由 四、诉讼标的 诉讼标的，又称诉讼上的请求权、诉讼客体、诉讼对象、诉讼物，是当事人希望通过诉讼解决的事项，同时也是法院审判的对象。 诉讼标的的功能： 诉讼行为围绕诉讼标的展开； 诉讼标的是法院裁判的对象； 诉讼标的是判定重复起诉的根据； 诉讼标的是判断诉的合并、分离及诉的变更、追加的根据。 大陆法系关于诉讼标的的学术流派 一、旧实体法说（赫尔维希（Hellwig)、兼子一 、中田淳一 ） 二、诉讼法说（新诉讼标的理论 ） “二分肢说”——罗森贝克(Rosenberg) “一分肢说”——伯特赫尔(Botticher)、施瓦布(Schwab) 小山升、三月章 三、新