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拆迁领域利用信息优势和职权赚取补偿差价的行为如何定性 汪远静 一、基本案情 因高速公路建设的需要，某镇政府根据县政府的指示，成立了拆迁安置筹备小组（以下简称拆迁小组），由金某担任小组组长，全面负责拆迁中各种手续报批和管理工作。因金某经常接触相关的拆迁补偿事项，对拆迁的补偿额度十分了解。当金某得知潘某有一花木田需要拆迁时，根据其工作的经验，该花木田的补偿费应该在10万元人民币以上。2008年6月许，金某找到自己的邻居高某，利用潘某对拆迁政策和补偿的不了解，指使高某和潘某签订协议书，使潘某以5万元人民币的价格，将该花木田的拆迁和补偿事项全权委托给高某。 尔后，金某要求高某在和拆迁小组协商补偿费时将补偿费定在20万元以上。2008年10月，拆迁小组与高某商议补偿费事宜，金某以拆迁小组组长的身份参与，并假借商议，和高某确定补偿费为22万元人民币，并签订了拆迁补偿合同。金某和高某拿到22万元后，金某分给高某3000元人民币。经估价鉴定，该花木田的价值为40万元人民币。 二、分歧意见 鉴于金某与高某系共同犯罪，金某又系主犯，本文主要探讨金某的行为性质。关于金某行为的定性，存在以下三种分歧意见： 第一种意见认为金某构成诈骗罪。理由是：金某获悉花木田补偿金额的真实价格（虽然无法精确但至少在10万元以上），通过的并不是其作为拆迁小组组长的职务上的便利，而仅仅是利用了工作便利，因为信息的获得不属于金某职权范围。金某掌握一般人难以知悉的优势信息后，通过高某向花木田的所有权人潘某隐瞒事实真相，使潘某陷入错误认识，“自愿”以5万元的低价将花木田拆迁补偿事宜全权委托给高某。以最后高某获得的22万元拆迁补偿费计算，潘某遭受了17万元的损失。 第二种意见认为金某构成贪污罪。理由是：花木田补偿金额的谈判和确定属于金某的职权，金某利用该职权，与高某共谋，从潘某处低价获取花木田拆迁权益，然后隐瞒已经低价谈妥花木田拆迁补偿这一事实，在拆迁小组会议上，假借商议，和高某确定拆迁补偿费为22万元，使国家多支付了17万元补偿款，并将该补偿款占为己有，符合贪污罪的构成要件。 第三种意见认为金某不构成犯罪。 首先，金某不构成诈骗罪。金某虽然隐瞒了花木田拆迁补偿的真实价格，但其并没有完全非法占有补偿差价的目的，而是想通过交易实现自己“低买高卖”的商业目的，本质上属于民事欺诈。 其次，金某不构成贪污罪。第一、金某没有利用职务上的便利，其利用的是工作便利。第二、在现实中，拆迁过程中政策处理弹性很大，拆迁补偿金额往往没有一个统一的标准。根据鉴定结论，该花木田的价值为40万元人民币。从理论的角度讲，拆迁小组支付给花木田所有权人的拆迁补偿金额可以是0元（比如所有权人放弃拆迁补偿费）至40万元，如果遇到钉子户，为了工程的顺利进行，超出40万元也有可能，因此本案中拆迁小组最后支付给高某的22万元并没有超出拆迁补偿合理价格，且拆迁小组不管是支付给潘某还是支付给高某都是22万元，换句话说，国家在这一过程中并没有财产损失。因此金某的行为没有侵犯贪污罪所保护的“国家公共财物”这一客体。 三、评析意见 笔者认为，金某的行为构成贪污罪。 （一）首先，金某的行为不构成诈骗罪。 第二种分歧意见认为，金某的行为属于民事欺诈，而不是诈骗罪，这就涉及到民事欺诈和诈骗罪的区别问题。民事欺诈和诈骗罪因都具有欺骗行为、都给对方造成了一定经济损失，而且两者之间具有因果关系等一些相同的表面特征而使人产生混淆，但从欺骗内容（受骗是因为基本事实还是辅助事实）、履行承诺的实际行为和能力（不打算而且没能力履行还是打算及有能力履行）以及承担责任的方式（主动承担还是被动承担）等客观行为及主观上是否有非法占有的目的两方面入手，可以仔细分析出二者的不同。很多人认为，主观上有无非法占有的目的是诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在，即诈骗罪是以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或做出任何劳务，即取得对方信任而非法占有财物；民事欺诈的目的在于引起被欺诈人与自己或第三人进行一定的民事活动，从而发生变更和消灭一定的民事法律关系。形象点说诈骗罪是“骗钱”，民事欺诈是“赚钱”。笔者不同意这种观点，因为主观目的是通过客观行为推断出来的，没有客观行为则无法了解行为人的主观目的；另外行为人的主观目的是不确定的，也许一开始是想非法占有，但后来又放弃了这个念头，也许一开始没有非法占有的故意，但后来见利忘义，产生了非法占有的故意。因此，笔者认为区分诈骗罪与民事欺诈行为的关键应该是履行承诺的实际能力和行为。只有履约的实际能力和行为才能决定行为人的主观目的，也才能正确区分民事欺诈行为和诈骗罪。 结合本案，金某通过高某隐瞒了花木田拆迁权益的真实价格，以5万元的价格就购买来了该拆迁权益，致使潘某损失了17万元，因其支付了一定的对价，没有完全非法占有的目的，看上