小议物权行为理论与效率.docxVIP

　　一、关于物权行为理论的论争及其效率判断物权行为理论从其产生之日起，就成为各国民法学者争论的对象，我国学者对物权行为理论的论战也伴随着我国物权立法活动而展开。 　　对物权行为理论持批判意见的观点有1、物权行为是一个不顾国民生活感情而由法学家拟制出来的技术概念，其目的不过在于追求法律理论体系的完备并未考虑实际生活的需要和司法操作上的简便。 　　2、物权公示与公信原则已经确定的情况下，物权行为理论可能具有的保护交易安全的作用丧失殆尽不动产交易中善意当事人的利益可依登记之公信力获得保护，而动产交易中善意当事人则可依善意取得制度获得保护。 　　3、如果物权行为理论在买卖契约无效或者撤销的情形下，因标的物已经交付，所有权已经转移，故出让人不能请求返还所有物，而只能请求返还不当得利，在与受让人的债权人的关系上，出让人的利益不能获得应有的保护。 　　4、如采物权行为理论，在无权处分的情形下，从无权处分人处受让标的物的恶意第三人也确定地获得所有权，则不符合公平原则。 　　针对以上观点笔者认为1、物权行为是以一定的生活事实作为根据，是客观存在的。 　　在转移财产所有权的行为中，事实上存在两个行为，一是决定债权的合意，二是决定物权的合意，决定债权的合意是关于标的物的处分问题，决定物权合意则是关于处分物的所有权归属问题这两个行为有的时候是结合在一起的，如即时结清的买卖合同，被德国学者称之为物权行为无因性的相对性。 　　两个行为有时候是分开的，即为一般的物权行为无因性。 　　在一般的场合下，物权行为与债权行为的关系有三种情况第一种情况是，在一个合同中，只写明了债权的合意，物权的合意包含在债权的合意之中，物权的合意是在债权的合意中推定的;第二种情况是，在债权合同中，规定了所有权转移的条款，这个所有权转移的条款就是物权行为在这里，债权行为和物权行为是分开的，但实际上是写在一个合同之中;第三种情况是，既有一份债权合同，又有一份物权合同，两份合同是分开的，它就是典型的债权合意和物权合意的分立形式。 　　2、物权行为与物权公示、善意取得制度在保护交易安全方面确有异曲同工之处，但它们决不是简单的重叠。 　　善意取得与物权行为各有其适用范围。 　　从理论上讲，善意取得制度本身就承认善意第三人取得的物权独立于其原因行为，并且不受其影响，亦即物权行为的独立性应是善意取得制度的前提。 　　与此相仿，公示权利上的推定力、形式上的确定力构成了公示公信力的理论前提与逻辑起点。 　　而权利上的推定力、形式上的确定力本身表明登记的独立性和无因性。 　　也就是说物权行为理论是物权公示公信原则的基础。 　　3、前述第3,4种观点所涉及的是对物权行为无因性的价值判断。 　　笔者认为，对物权行为无因性，还可以进行效率上的判断。 　　在市场交易中，标的物上存在某种权利瑕疵，有时不能完全避免，权利瑕疵发生的原因无非两类一类是所转让的物权上可能存在某种前提或权利限制;另一类是无处分权的占有人非法转让标的物。 　　此种情况下的交易，原权利人出让人和受让权利的第三人之间对同一个标的物就会存在着难以两全的权利要求，在两个权利要求相互排斥，不能并存的情况下，法律必须作出选择，或者满足原权利人，或者满足第三人。 　　在这一选择中，侵权法经济分析上的汉德公式一促使社会成本最小化的解决方案，提供了解决权利冲突的基本思路任何问题都存在相互性，对保护必然意味着的损失，反之对的保护则意味着对的损失。 　　假设对或者加以保护，因此避免的损失是收益的话，那么，因此或者付出的损失就是成本，在社会意义上，需要决定的哪种选择的效用是最大的，即哪种选择的收益与成本之比更大一些。 　　这是社会选择的一个标准，因此，在对难加以保护时，两种方案中应选择社会成本较小的方案。 　　为了获得社会成本的最小化，在决定时对加以保护的情况下，如果能够自己采取措施避免自己的损失，作为效用最大化的他，一定会主动采取该种措施。 　　这样，权利冲突的损失以及将来类似权利冲突的损失因此而避免—社会成本也因此最小。 　　但是，假如受到保护的也有一种措施，该措施的成本还低于付出的成本，那么在这种情况下是不会主动采取措施的。 　　因为很明显，不采取措施的情况下，他的效用是最大的。 　　但是，社会只有在他采取这种成本最小的预防措施时，才是社会成本最小化。 　　因此，如果有一种预防措施，其成本要低于对其保护时付出的代价以及的预防成本，那么，此时就不再应当让继续承担损失，而应当让采取这种成本最低的预防措施。 　　如果他不主动采取就认定其有过失，由他采取承担责任。 　　也就是说在承担损失的情况下，由于可以采取也一定会采取成本更低的预防措施，从而实现自己的效用最大化，同时也实现了社会成本的最小化和效用的最大化