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食品监管渎职罪疑难问题研究 ［摘要］食品监管渎职罪的主体必须是负有食品监管职责的国家机关工作人员，包括直接主管人员和直接责任人员。构成食品监管渎职罪，必须有“重大食品安全事故或者其他严重后果”发生，且渎职行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系。食品监管渎职罪的主观方面只能是间接故意和过失，不可能包括直接故意。食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪或其他特殊类型的渎职犯罪竞合时，依照处罚较重的规定定罪处罚；与受贿罪竞合时，数罪并罚，法律有特别规定的除外；食品监管人员利用职务帮助他人实施危害食品安全犯罪，构成食品监管渎职罪的同时，与他人构成危害食品安全犯罪的共犯，依照处罚较重的规定定罪处罚。 ［关键词］食品监管渎职罪；主观要素；客观要素；竞合 自《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设食品监管渎职罪以来，已有五年。由于对刑法第四百零八条之一关于食品监管渎职罪的规定理解适用上的分歧，导致司法实践中出现标准不一、同案异判的现象。为了准确理解适用刑法第四百零八条之一，提高司法效率，体现司法的严肃性和权威性，本文对食品监管渎职罪的主体、主观方面、客观方面以及竞合问题进行探究，以推进食品监管渎职罪立法、司法的完善。 一、食品监管渎职罪主体范围的界定 判断自然人或单位的行为是否构成某罪时，首先要查明自然人或单位是否具备刑法规定的该罪的主体特征。根据刑法第四百零八条之一关于食品监管渎职罪的规定，食品监管渎职罪属于身份犯，即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”才可能构成该罪。因此，要判定行为人的行为是否构成该罪，首先查明行为人是否属于“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”。长期以来，我国对国家机关工作人员范围的界定存在身份论和公务论之争。身份论者认为，渎职犯罪是一种职务犯罪，渎职犯罪的主体必须具有国家机关工作人员身份。公务论者则认为，行为人是否属于刑法意义上的国家机关工作人员，应以是否从事公务来判定，不需考虑其是否具有国家机关工作人员的身份和编制。还有学者主张，应当将身份与公务二者有机地结合起来，即以国家机关工作人员论者至少应具有国家工作人员身份，如果不具有国家工作人员身份，则不可能从事公务，而具有国家工作人员身份的人，如果从事的仅仅是劳务，而不是公务，也不属于刑法意义上的国家机关工作人员。２００２年１２月２８日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》明确规定，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”由该立法解释可以看出，立法机关对渎职罪中“国家机关工作人员”的认定标准，适用的是公务论，而非身份论。根据我国宪法规定，国家机关工作人员包括从中央到地方各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，但并非任何国家机关工作人员都可以构成食品监管渎职罪，只有负有食品安全监督管理职责的国家行政机关工作人员才能构成食品监管渎职罪。根据２０１５年修订后的《中华人民共和国食品安全法》第五、六条规定，县级以上地方各级人民政府和国务院食品药品监督管理部门对食品安全负有监督管理职责。但是，根据该法第１４２条至１４５条规定，对食品安全监督管理责任的追究，仅限于“县级以上人民政府食品药品监督管理、卫生行政、质量监督、农业行政等部门”和“县级以上地方人民政府”中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，不包括国务院。根据我国宪法规定，国务院是中央人民政府，其主要对国家各项事务的宏观管理和决策，明确国务院各职能部门的任务和职责，不负责具体的食品安全监督管理职责。直接主管人员不同于直接责任人员，直接主管人员对直接责任人员负有监督、管理和指导的责任，二者是上下级隶属关系。直接主管人员对作为下属的直接责任人员的渎职行为是否承担责任，不可一概而论，应具体情形具体分析。当直接主管人员认真履行了自己的职责，对直接责任人员尽到了自己应尽的监管责任，对直接责任人员的不当行为也及时进行了指正，直接责任人员仍执意违法而为，直接主管人员对直接责任人员的渎职行为不承担法律责任；当主管人员没有认真履行自己的监管职责，对于下级人员的不当甚至违法、犯罪行为未予及时警告制止，那么此时的直接主管人员是有过错的，存在渎职行为，应依法承担相应的法律责任，并且对其责任的追究“不以其渎职行为与造成的危害结果之间存在直接或必然的因果关系为必要条件，只要存在间接或偶然的因果关系即可。”［１］直接责任人员，一般是渎职行为的直接实施者，危害食品安全的后果一般是由其渎职行为直接造成，危害后果与直