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基于法律视野下 摘要：非物质文化遗产作为人类共同财富，具有潜在 经济和审美价值，因而人们大规模破坏性开发，使我国非物 质文化遗产现状环境恶化。我国现有法律的局限性，无论在 主体和客体及期限不能很好保护非物质文化遗产传承。本文 从四方面对非物质文化遗产保护提出思考。 关键词：非物质文化遗产；法律；思考 中图分类号：D92文献标志码：A文章编号： 1671 -7740（2010）03—0147-02 非物质文化遗产是指被各社区、群体，有时为个人， 视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现 意识、技能及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这 种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境 以及与自然和历史的互动中，被不断的再创造，为这些社区 和群体提供持续的认同感，从而增强对文化多样性和人类创 造力的尊重。包括：（1）口头传统和表现形式，包括作为非物 质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会实践、礼仪、 节庆活动；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统手工 艺。各国在各方面分别通过了非物质文化遗产保护条例，但 由于我国对非物质文化遗产没有与现行知识产权保护相吻 合。因此，对非物质文化遗产保护还值得进一步探讨，这种 法律保护上的失衡对非物质文化遗产的保护是不利的。 一、非物质文化遗产的现状 非物质文化遗产是历代传承人（群体）反复创造、具有一 定的或潜在的经济价值。有些商业开发后，无论在形式，主 体，和地点都改变原貌，有些非物质文化遗产被个人、公司、 外国抢先注册。我国的非物质文化遗产生存环境急剧恶化侵 害非物质文化遗产知识产权。这些滥用或歪曲民族民间文化 遗产的做法，实际上戕害了民族民间文化，阻碍了民族民间 文化的传承和发展。 近年来，关于如何建立有效的保护非物质文化遗产知 识产权保护模式建成为国内外学术界实务界讨论的热门话。 笔者认为现有的知识产权法对非物质文化遗产缺乏周密性 和针对性保护。 二、现有法律的局限 著作权保护模式、专利权保护模式、商标权保护模式 和商业秘密权保护模式下非物质文化遗产保护的可行性及 存在的缺陷。知识产权法律机制在保护上有待改进。 1 .权利主体问题。现有知识产权制度只保护特定主体 必须是”一个可以确认的作者、发明者或其他创作者”。然而， 非物质文化遗产一般是传统群体经过世代传承建立起来的 知识体系，其所有者通常是群体，没有固定个体。因此，运 用以保护个人权利为主要目的的现行知识产权制度来保护 非物质文化遗产就可能存在一定的困难。当非物质文化遗产 的主体不能确定的时候，其就不能获得知识产权的保护。著 作权法保护的主体是“作者”，但民间文学艺术的创作者经常 是身份不明，要么被认为是一个社区、部落甚至是一个或几 个民族和国家，这样就不便于权利的实际行使。因此，要实 现对民间文学艺术作品的著作权保护，权利主体的确定至关 重要。 权利客体问题。非物质文化遗产与现有的著作权、 商标权和专利权密切联系，可以借用许多现存的知识产权制 度，但非物质文化遗产作为一种新兴的知识产权客体，并不 能完全符合现代知识产权制度保护的客体的构成要件，由于 非物质文化遗产种类繁多，内涵丰富，还有众多的非物质文 化遗产没有被涵盖纳入知识产权保护的范畴。现有知识产权 制度对众多非物质文化遗产客体不能充分涵盖，如许多民间 文学艺术并没有以作品形式表现出来，因此无法获得著作权 的保护。 权利保护期限问题。非物质文化遗产的长期限保护 是现行知识产权制度面临的另外一个问题，《著作权法》规 定的保护作者作品的期限为作者终生及死后五十年；《专利 法》对发明专利的保护期限只有二十年。这相对于世代流传 上千年的非物质文化遗产来说，显得太微不足道，不利于对 其的充分保护。 综上所述，并不是所有的民间文学艺术都能获得现行 知识产权制度的保护，而只有那些形成作品的，有权利主体 主张权利的，且尚未超过保护期限的民间文学艺术表达才能 得到有效保护。 三、非物质文化遗产法律对策 加强对非物质文化遗产的保护，避免其被滥用或歪曲。 必须进行立法保护。通过立法，明确保护的范围、保护与合 理利用的原则与程序，各保护主体的责任、权力和义务、奖 惩等等。“必须在法律上和管理上保护民族民间文化遗产，各 级文物保护单位的名称和非物质文化遗产的名称，及其相关 存在形式，均应在法律的保护之列。” 特别法的制定。非物质文化遗产知识产权保护，笔 者拟提出如下的一些初步的设想。首先，由于非物质文化遗 产的种类繁多，且对其予以准确的分类很困难，而且有许多 的非物质文化遗产都可以同时归人不同的类别，因此对其采 取分类保护的方式既困难又易出现纠结的地方，故宜将其作 为一个整体来保护，而且这也是非物质文化整体性保护的要 求，所以这种非物质文化遗产权的权利内容应该涵盖