行政指导赔偿责任策略论文.docxVIP

　　摘要《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定不具有强制力的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围，从法治发达国家的经验和我国的实践来看，这里的不具有强制力的行政指导行为是行政指导的一种类型，因而具有强制力的行政指导应纳入行政诉讼，同时这里的强制力要件也会成为某些类型的行政赔偿诉讼的要件。 　　在赔偿之诉的启动前提上，出于对行政指导造成的损害进行补救主要是一个私益救济而非公法评价问题，行政指导赔偿之诉不应以确认违法为前提。 　　在赔偿之诉的构成要件上，应当根据几种行政指导类型构成要件上的不同，进行分类处理。 　　至于内部行政指导，虽然在是否纳入行政诉讼上尚有待研究，但在赔偿问题上，由于其与损害间的因果关系是确定无疑的，所以纳入到赔偿之诉是理所当然的。 　　可以参照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国公务员法》和国外有关经验，追究作出内部指导的上级机关的责任，以实现权责统一。 　　关键词行政指导；赔偿之诉；内部行政指导《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 　　……四不具有强制力的行政指导行为；……这一条规定似乎是拦在法院面前的一道屏障，阻断了对行政指导行为的司法审查和赔偿请求。 　　然而，无论在实务界还是法学界，对这一条解释的争执从来就没有停止过，不少人认为虽然不具有强制力的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围内，但是具有强制力的行政指导行为是不能排除在受案范围内的。 　　也有人认为既然是行政指导，那么就当然存在不具有强制力的特征，司法解释中的不具有强制力是一个描述性修饰词，而非限定性修饰词。 　　行政法中发展出行政指导的概念就是为了与那些具有强制力的行政行为加以区分，只有突出这一点，才能降低行政机关的法律风险，让它有更大的自由裁量空间，同时这也赋予了相对人自治性，使得行政法律关系的双方能够相互合作，共同应对快速发展的风险社会。 　　行政指导的出现某种程度上意味着现代行政正在不少领域内由消极行政向积极行政转变。 　　然而，任何一种善治的美好设想如果不辅以对恶的防范，我们就难以获得一份不偏离正轨的保险。 　　行政指导也是如此。 　　在这个问题上，理性的德国人倒是相当清醒，他们将与行政法律行为相对应的行政事实行为中分解出强制性事实行为和非强制性事实行为。 　　行政指导在他们的语境中被称作非正式行政行为，归入事实行为门下，但无论这种非正式行政行为是否具有强制性，都与行政法律行为一道统称为权力行为，与民事行为相对，在司法审查时受到行政法和行政诉讼法的控制。 　　德国人所坚信的理念是，有权力的地方就要防止腐败。 　　谈到这里，似乎我们尚未切入本文的正题——行政指导的赔偿问题，但其实行政指导是否可以纳入行政诉讼的受案范围却是在我们研究赔偿所不可回避的问题。 　　因为，直到目前为止，我们对行政行为侵权请求国家赔偿的前提仍然是确认违法行政法上违法，行政指导行为是法律行为还是事实行为在我国仍存在争执，如果行政指导是法律行为，那么是否意味仍然必须首先满足行政诉讼受案范围的要求吗?如果行政指导不是法律行为而是事实行为，虽然可以直接提起赔偿之诉，但是因为它没有强制力，是否意味着无法建立起行为和结果的因果关系呢?下面，本文将由此出发，逐步分析对行政指导提起赔偿之诉所面临的问题。 　　一、对行政指导提起赔偿之诉是否以提起行政诉讼确认违法为前提如上所述，按照现行《国家赔偿法》，对行政法律行为和行政事实行为提起国家赔偿是采取不同路径的，前者必须首先确认违法，而后者则不然。 　　于是，问题指向了识别行政指导是行政行为还是行政事实行为。 　　这种做法无疑会将问题复杂化，因为准确地区分两者是一个非常困难的问题，我们不禁要问这样的区分有充分的必要吗?或者，在提起赔偿之诉前，对任何一种行政行为的确认违法有必要吗?我们比较了西方国家的赔偿制度，可以看出，例如日德美三国，尽管在制度上有很多差异，但在赔偿方面都有一个特点，即将行政行为的合法性审查与国家赔偿分开处理，这显然区别于我们国家将行为的违法性确认作为申请国家赔偿的必要前提。 　　西方国家的制度设计实际上是区分了两者的价值取向，因为行政行为合法性审查是为了保证行为的公益取向，而国家赔偿则强调对公民个体利益的保护，前者立足于公，后者立足于私。 　　这样做法的带来的结果是当某个行政行为在公法上没有或不能被确认违法时，受害的公民仍可能因为其违反私法获得救济。 　　在这方面，有一个例子可以提供充分印证，在日本鸟取县确认指教赔偿一案中，开发商在得到环保部门某负责人的确认指教后，违法侵占国