过失危险行为的犯罪必然性思索.docxVIP

　　一、问题的缘起———《刑法修正案七》第11条所折射出的立法导向《刑法修正案七》已于2009年通过，此次修正案共15个条文，涉及20多个罪行规范，亮点颇多。 　　其中《刑法修正案七》第11条妨害动植物防疫、检疫罪修改为违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 　　本条对原逃避动植物检验罪的修改主要表现在以下两方面其一，是对该罪行为的扩大，即将动植物检疫扩大到动植物防疫和检疫，违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起相应后果的行为即可构成犯罪。 　　其二，也是对本条修改的最亮点，增加了有关危险犯的规定。 　　该条明确指出，有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，也可构成本罪。 　　而关于本罪的主观罪过，学界历来争议颇大。 　　有学者主张为故意;［1］有学者主张是过失，同时认为行为人违反有关国家规定可能是故意;［2］也有学者提出有关复合罪过的概念。 　　［3］笔者认为，罪过是行为人对自己的行为所引起的危害结果所持的心理态度，是实行行为和危害结果之间的主观联系。 　　在妨害动植物防疫、检疫罪中，虽然行为人实施违反有关动植物防疫、检疫的国家规定的行为可能是明知故犯，但对于行为将引起重大动植物疫情，或者有引起情节严重的重大动植物疫情危险，在主观上应当是疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见，但却轻信能够避免的态度。 　　如果行为人故意以违反有关动植物防疫、检疫的国家规定的行为引起重大疫情，则其构成的不应该是本罪，而是以危险方法危害公共安全罪。 　　妨害动植物防疫、检疫罪的主观心态表现为过失，而有引起情节严重的重大动植物疫情危险也可构成本罪，易言之，因过失行为所引起的严重危险状态也被定罪量刑，纳入了刑法评价和规制的范畴。 　　至此，围绕过失危险犯的有关争论又一次被推向了前沿。 　　二、过失危险行为犯罪化的理论基础对在我国刑法理论中确立过失危险犯，不少学者提出了质疑其一，有学者主张，危害结果是限制过失责任范围的客观尺度，脱离这一标准，就会无限制地扩大过失犯罪的范围。 　　在业务活动中，行为人违反任何一项注意义务主要是规章制度都可能发生危害社会的结果，如果对这种行为处以刑罚，无异于用刑法来惩治违反行政法规的行为。 　　［4］认为过失危险行为犯罪化违背了刑法的谦抑性原则，将导致刑罚的滥化，与现代刑法的价值取向相违背。 　　其二，有学者认为，从主观上讲，过失犯罪的发生是行为人在日常生活、工作、生产中注意不够、疏忽大意、鲁莽草率造成的，不像故意犯罪那样的行为人积极追求或者放任危险结果的发生，所以从特殊预防的角度看，规定过失危险犯无多大积极意义。 　　［5］这两个问题，一个关乎现代刑事立法的价值取向，一个涉及刑罚目的的有效实现，均是确立犯罪圈、刑罚圈的根本性、基础性问题，亦是过失危险行为犯罪化的理论依据。 　　在论证过失危险行为犯罪化的必然性之前，有必要对上述观点加以辩驳，以纠正认识上的误区，为过失危险行为犯罪化确立理论前提。 　　一关乎刑法谦抑主义过失危险行为犯罪化应仅限于特定领域近代以来，刑法崇尚谦抑主义，即立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚采用其他刑罚替代措施，获取最大的社会效益———有效的预防和控制犯罪。 　　它表现在，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以控制的，才能运用刑法的方法，即运用刑罚手段解决社会冲突。 　　［6］而过失危险行为犯罪化，行为人要对自己的过失所造成的危险状态接受刑法意义上的规制、承担刑法意义上的责任，这确实极易使人们在日常生产和社会生活中因惮于刑罚处罚而变得无所适从，也极易导致主观归罪，使得刑罚的滥化，乃至重刑主义。 　　所以，过失危险犯必须严格控制在特定的领域内。 　　那么，哪些过失危险行为才能犯罪化?笔者认为仅有符合以下三个条件的过失危险行为才能犯罪化其一，过失应为业务过失。 　　业务过失相对于普通过失而言，是行为人在业务活动过程中，违反基于业务活动需要所要求的注意义务，造成危害事实的心理状态。 　　这里所说的注意义务，也称特别注意义务，是国家为维护正常的生产、生活秩序和发展需要，对某些从事特定业务活动的人，提出的特别注意义务。 　　一般而言，业务过失的危害大于普通过失，特别是在现代科技条件下，生产生活中具有的危险源越来越多、危险性也越来越大，从事这些业务活动，违反注意义务，一旦形成实害则损失不可估量。 　　［7］其二，过失危险犯所言的危险应仅限于具体的危险。 　　刑法理论中危险犯被分为具体危险犯与抽象危险犯，前者以发生侵害法益的具体危险作为犯罪构成要件，后者仅以发生抽象危险为已足，［8］抽象危险状态是一种拟制